PRINCIPIOS APLICABLES EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
1.1. Concepto y perspectivas.
Es con diferencia el
más importante de todos pues es el fundamento de lo que se denomina Estado de
Derecho. Se encuentra reconocido en los siguientes preceptos de la CE :
1º) en el Preámbulo,
cuando fija como objetivo de la CE
el consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como
expresión de la voluntad popular
2º) en el art.9,1 se
dice que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento
jurídico
3º) en el art.9,3
que expresamente prevé que la CE
garantiza el principio de legalidad
4º) en el art.97 se
dice que el Gobierno ejercerá sus funciones de acuerdo con la CE y con las leyes.
5º) el art.103
estipula que la
Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a
la ley y al Derecho.
El principio de
legalidad significa que las Administraciones públicas al actuar deben cumplir
con el ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando el sistema de fuentes
existente en nuestro Derecho, es decir:
1º) con el Derecho
Internacional aplicable directamente en España
2º) con el Derecho
comunitario o de la
Unión Europea
3º) con la CE
4º) con las normas
con rango de Ley
5º) con las normas
con rango reglamentario
6º) con la costumbre
7º) con los
principios generales del Derecho
Pero el principio de
legalidad no sólo significa cumplir formalmente la normativa (aparentar que se
aplica la norma) sino cumplirla con objeto de lograr los fines de interés
general contenidos en esas normas y para lo cual la propia norma atribuye las
potestades. Por eso el art.103,1 de la
CE lo primero que dice es que la Administración
sirve con objetividad a los intereses generales. La expresión interés general
es un concepto jurídico indeterminado, antiguamente denominado bien común, que
ha sido criticado por la doctrina por dos motivos:
1º) dada su
heterogeneidad, son muchos y muy variados, es imposible definirlo
2º) normalmente en
la realidad más que un interés único lo que existe es una confluencia de
intereses, todos ellos respetables o generales, con lo que el problema no es
tanto de saber cuál es el general sino cuál debe primar sobre los demás en cada
caso concreto o cual debe ser sacrificado o cómo se han de conciliar. Por
ejemplo, aplicar la normativa para autorizar un gran Centro comercial, sirve
para beneficiar el desarrollo económico (creación de empleo), que es un interés
primordial, pero genera muchas molestias a los vecinos al dañar el medio
ambiente (que es también otro interés público de primer orden)
Pese a estas
críticas, lo que es evidente es que en la mayoría de las ocasiones la normativa
deja claro cuál es ese interés general en cada caso concreto (por ejemplo, en
la función pública que se seleccione al mejor candidato al puesto, en la
normativa medio ambiental que no se dañe el medio natural, etc).
Cuando la Administración
aplica la norma pero con una finalidad distinta de conseguir el interés general
en cada caso concreto se produce entonces el vicio de desviación de poder.
Aunque es verdad que es difícil de probar, pues en el fondo es un vicio que
afecta a la intención con que aplica la norma la Administración , es
posible probarla en ocasiones a través de pruebas indirectas. Por ejemplo, se
ha considerado que era ilegal la supresión de un servicios de urgencias de un
hospital público (alegando falta de medios), cuando en el fondo lo que se
quería era privar de la jefatura de dicho servicio a un medico al que se quería
perjudicar. Dada la importancia de estos servicios no resulta justificable su
supresión.
Esto aparte, hay que
decir que el principio de legalidad implica la vinculación de la Administración a la
normativa, pero esta vinculación tiene dos formas perspectivas:
1º) la positiva, la
cual significa que la
Administración sólo puede actuar si una norma con rango de
ley expresamente le habilita para ello. Esta perspectiva responde a la idea de
que todo lo que no está expresamente permitido a la Administración le
está prohibido. Tiene su origen en la doctrina francesa que surge con la Revolución de 1789 con
el fin de limitar lo más posible la acción del Poder ejecutivo.
2º) la negativa, la
cual significa que la
Administración siempre puede actuar, aunque expresamente no
exista una norma con rango de ley que le autorice y habilite con un fin
específico, y ello con base en la idea de que en el ordenamiento existen
cláusulas generales que legitiman siempre su actuación (en concreto la
posibilidad de adoptar medidas para mantener el orden público. Esta expresión
se ha convertido en un cajón de sastre que legitima todo). Esta perspectiva
responde a la idea de que todo lo que no le está expresamente prohibido a la Administración le
está permitido. Tiene su origen en la doctrina prusiana del siglo XVIII para
legitimar los poderes de los monarcas absolutos.
Un ejemplo reciente
nos sirve para entender mejor cada una de estas perspectivas: la prohibición de
fumar introducida recientemente por el legislador. Con la perspectiva de la
vinculación positiva la
Administración no podía prohibir fumar a los ciudadanos salvo
que una Ley le concediese expresamente ese poder de prohibición y sanción. Si
cogemos la teoría de la vinculación negativa la Administración
directamente, sin necesidad de que una norma con rango legal le hubiera
autorizado expresamente para introducir dicha prohibición, habría podido dictar
una norma reglamentaria para prohibir fumar a los ciudadanos en determinados
lugares públicos.
¿Cuál de las dos
perspectivas del principio de legalidad es la que se debe aplicar?
Hay que advertir que
la CE no dice
expresamente cual de las dos es aplicable. El tema está conectado directamente
con el de la Reserva
de Ley, el cual vamos a estudiar con detalle al ver
La doctrina
históricamente de forma mayoritaria ha defendido que debía aplicarse la teoría
de la vinculación positiva.
El práctica históricamente
se ha aplicado la teoría de la vinculación negativa.
El profesor
SANTAMARÍA PASTOR considera que lo acertado es entender que las dos teorías
deben ser aplicables en función de las siguientes circunstancias:
1º) cuando la Administración
actúa limitando derechos (no sólo los fundamentales) de los ciudadanos,
entonces debería aplicar la vinculación positiva. De hecho es lo que viene
ocurriendo recientemente como lo prueba el ejemplo citado antes de la Ley que prohíbe fumar en
ciertos lugares públicos.
2º) cuando la Administración
actúa ampliando derechos de los ciudadanos, entonces debe aplicarse el
principio de vinculación positiva, es decir, no es necesario que una norma de
rango legal le autorice expresamente para ello. El ejemplo paradigmático de esto
lo constituye la política de fomento, de la cual forma parte fundamental la
concesión de subvenciones.
1.2. La costumbre y el
precedente administrativo.
Según el art.1 del
Cci la costumbre es fuente del Derecho y se aplica en defecto de norma escrita
aplicable.
Se ha definido
tradicionalmente como una conducta reiterada a lo largo del tiempo que la Comunidad acaba
considerando como obligatoria para los ciudadanos.
Cuando surge el
Derecho administrativo moderno a finales del S.XVIII y S.XIX, se discutió si la
costumbre podía o no tener encaje en él.
Para cierta doctrina
alemana la costumbre no podía ser aceptada en el Derecho administrativo porque
se trataba de un ordenamiento presidido por las normas escritas de producción
parlamentaria y gubernativa. En este marco de racionalización jurídica no
habría hueco para normas que se creaban por los propios ciudadanos de forma
espontánea.
La doctrina entiende
que la aceptación de la costumbre en el Derecho administrativo depende del tipo
de costumbre:
A) la costumbre
contra legem es absolutamente inaceptable, entre otras cosas porque, como
acabamos de ver, nuestro propio Cci no la permite para todo el ordenamiento en
su conjunto. Por tanto, existiendo norma escrita no cabe invocar costumbre en
contra.
B) la costumbre
secundum legem o interpretativa, en el fondo no es una verdadera costumbre sino
la interpretación de una norma y esto último, como nos recuerda la doctrina, no
es una norma distinta de la norma escrito sino la misma norma. Además el mismo
Cci niega valor de costumbre a esta tipología que es un uso jurídico meramente
interpretativo.
C) la costumbre
praeter legem, en defecto de Ley, es la que se admite en el Derecho
administrativo por mandato del CCi. En este caso hay que distinguir dos
supuestos:
C.1) aquellos casos
donde la norma escrita remite a la aplicación de la costumbre. Existen algunos
casos referidos a temas de derecho local o rural: régimen del concejo abierto
(ayuntamientos que no tienen concejales estando formado el pleno por el Alcalde
y los vecinos), aprovechamientos de bienes comunales (bienes que pertenecen a
los municipios y cuyos aprovechamientos se han de repartir entre sus vecinos),
Jurados de Riego (que dirimen litigios entre usuarios de agua), etc
C.2) aquellos casos
en donde no existe remisión de norma escrita a la costumbre. Es el ejemplo
paradigmático de costumbre praeter legem. SANTAMARÍA entiende (aunque hay
opiniones en contra) que en este caso se aplica la costumbre de acuerdo al
siguiente régimen:
- se aplica por mandato,
no sólo del art.1,3 CCi , sino también por lo dispuesto en el art.1,7 del mismo
texto legal según el cual los jueces y Tribunales tiene el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido.
- habrá de probarse
la existencia de la costumbre (conducta reiterada en el tiempo más conciencia
de que tiene fuerza de obligar)
- si, en ausencia de
norma escrita, un acto administrativo se dicta en contra de una costumbre, será
ilegal y deberá ser anulado por el Tribunal porque lo que no cabe duda es que
tendrá que aplicar la costumbre. Por ejemplo, si en un Ayuntamiento el Alcalde
dicta una orden con un contenido
contrario a la forma cómo había que repartir los aprovechamientos
comunales según la costumbre del
municipio, esa orden sería nula.
- no podrá aplicarse
la costumbre cuando sea contraria a la moral o al orden público (art.1,3 Cci).
Nos encontramos aquí con dos conceptos jurídicos indeterminados. El que nos
interesa y se aplica en el Derecho administrativo es el de orden público. No
existe una definición de lo que es el orden público en la normativa aunque
doctrinalmente se considera que está compuesto por el concepto de seguridad
pública (preservar la integridad de bienes y personas) junto con ciertos
valores y principios imperantes en la sociedad en un determinado momento. Uno
se esos principios es el de legalidad. Entiende SANTAMARÍA que en este terreno
se aplica el principio de legalidad en su vertiente de vinculación positiva, es
decir, que no caben costumbres que limiten derechos de los particulares, como
por ejemplo, impongan o establezcan actos de gravamen, definan infracciones o
establezcan sanciones, pues para ello es siempre necesaria una ley escrita.
Este planteamiento de este autor ha tenido su confirmación por parte de una
sentencia del TC en donde el Alto Tribunal niega que se pueda aplicar una
costumbre para poder aplicar una sanción administrativa.
Hay que diferenciar
la costumbre del llamado precedente administrativo. El precedente
administrativo es la forma en que la Administración ha venido en el pasado aplicando
la normativa . Como ya sabemos, cuando existe discrecionalidad la Administración
puede escoger aquella interpretación que mejor le parezca dentro de las legalmente
posibles. Esa opción que adopta constituye el precedente administrativo. Se
diferencia de la costumbre en dos cosas:
1º) para que exista
el precedente basta la existencia de una única decisión, a diferencia de la
costumbre que siempre requiere una práctica reiterada en el tiempo.
2º) el precedente lo
genera la
Administración a diferencia de la costumbre que la genera la
comunidad.
La existencia del
precedente es muy importante porque la Administración , en
principio, no puede apartarse de sus precedentes.
¿existe algún
supuesto en que puede la
Administración apartarse de sus precedentes? Sí, pues la discrecionalidad
precisamente supone la existencia de varias interpretaciones posibles todas
ellas legales, por lo que en principio si la Administración
decide cambiar a otra de esas posibles interpretaciones en principio la
decisión de cambio es legal. Ahora bien, como aquí se corre el riesgo de que la Administración
aproveche esta situación para adoptar una decisión arbitraria (por ejemplo, que
se cambie de criterio circunstancialmente sólo para perjudicar a un determinado
sujeto. Prueba casi irrefutable de que esto es así es que una vez aplicado el
nuevo criterio al sujeto que se quiere perjudicar, se vuelva a continuación al
criterio anterior a esta arbitrariedad),
debe motivar y explicar en su nueva decisión por qué ha decidido cambiar de
criterio o qué razones de interés general lo motivan.
¿Qué ocurre si la Administración se
aparta sin justificación de un precedente? El afectado puede recurrir contra el acto de
la Administración
por violación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y no
discriminación.
¿Se puede apelar
a un precedente aunque sea ilegal? No. Es muy habitual que la Administración haya
resuelto un determinado asunto de forma contraria a la legalidad (por error o
por arbitrariedad). Llegado un momento se da cuenta de su error o entiende que
no le es posible continuar con tal práctica arbitraria y entonces pasa a
resolver ese asunto de forma legal. En este caso los particulares afectados
suelen invocar el precedente para pedir que se les aplique el criterio ilegal
anterior. A este respecto apelan al respeto a los principios de no
discriminación (con los casos resueltos anteriormente) y confianza legítima.
Sin embargo, la jurisprudencia del TS entiende que en este caso por encima de
estos principios se aplica el principio de legalidad y, en este supuesto, está
más que justificado que la
Administración se aparte de su precedente ilegal. Con todo
existe una matización que estudiaremos al examinar el principio de confianza
legítima.
2. Principios de eficacia y
eficiencia
El principio de
eficacia está proclamado en el art.103,1 de la CE , aunque no el de eficiencia, ya que este
principio aparece ya recogido en el art.31 de la CE. Ambos principios
aparecen recogidos expresamente en la letra a) (eficacia) y b) (eficiencia), de
art.3,2 de la LOFAGE ,
donde se establecen los principios de funcionamiento de la AGE y en los apartados 1
(eficacia) y 2 (eficiencia) del art.3 de la Ley 30/92.
El principio de
eficiencia está relacionado con la idea de la economía y se ha definido
tradicionalmente como el empleo económico y racional en la asignación y
utilización de los recursos públicos. Supone que las AAPP han de evitar gastos
inútiles y aplicar, en la medida de lo posible, políticas de ahorro. El ejemplo
paradigmático de esto se encuentra en la estructura de órganos de las AAPP. Hay
que evitar lo que se denomina la duplicación de órganos, es decir, crear dos
órganos o más que están haciendo la misma función o muy parecida. Por eso el art.11,3 de la Ley 30/92 establece
taxativamente que “no podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de
otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la
competencia de éstos”. Por eso cuando se crea un órgano hay que justificar
expresamente las funciones que tiene atribuidas y el dinero que va a manejar
(art.11,2 Ley 30/92)
El principio de
eficacia está relacionado con la idea de que la Administración debe
cumplir con los objetivos que tiene asignados.
De forma general nos
recuerda la doctrina que la
Administración por mandato de la CE (especialmente del art.9,2)
tiene asignados como objetivos generales el mejorar las condiciones de vida de
los ciudadanos y eliminar las desigualdades sociales.
De forma más
concreta cada persona jurídica u órgano administrativos tienen asignados unos
objetivos específicos. Desde hace ya tiempo, con el objeto de racionalizar la
actuación administrativa y mejorar la gestión de los servicios públicos, se ha
hecho un esfuerzo por detallar y cuantificar esos objetivos específicos a
efectos de poder llevar un mejor control y evaluación de su cumplimiento y
poder exigir responsabilidades por su incumplimiento. Para ello cobra un valor
importante ciertos instrumentos jurídicos como los planes, programas, cartas de
servicios, etc, donde se concretan esos objetivos a efectos de dicho control y
evaluación.
Hay que advertir que
el principio de eficacia no es un mero principio programático de la Administración sino
un principio jurídico que puede ser invocado directamente ante los tribunales
en el caso de que se haya infringido (especialmente exigiendo responsabilidades
disciplinarias y económicas, cuando no el cumplimiento del objetivo que tiene asignada
la Administración ).
Entiende la doctrina que en los casos de discrecionalidad el principio de
eficacia actúa como un medio de limitar y controlar dicha discrecionalidad pues
si la opción escogida por la
Administración se demuestra ineficaz los Tribunales pueden
decidir anularla (aunque no podrán los Tribunales decidir cuál interpretación
de las posibles es más eficaz pues esa tarea corresponde al Poder Ejecutivo y
debe respetarse el principio de separación de poderes)
El principio de
eficacia no sólo se aplica a cada Administración pública individual sino al
conjunto de ellas que deben actuar en el ejercicio de sus competencias en
coordinación y colaboración con las demás con objeto, precisamente, de aumentar
su eficacia. Sobre el significado de los principios de coordinación y
cooperación véase más abajo.
Para que el
principio de eficacia sea una realidad es imprescindible que las AAPP posean
los medios adecuados tanto jurídicos (potestades) como materiales. En relación
con esto último hay que recordar que el art.31,1 de la CE establece el deber de todos
de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. En la mayoría de los
casos el funcionamiento ineficaz de las AAPP se debe a la falta de medios
personales y materiales debido a la falta de recursos económicos (porque se
defraudan los impuestos, porque los gestores del dinero público cometen actos
de corrupción o porque el dinero público se despilfarra en servicios públicos
inútiles) para mantener un adecuado nivel de servicios públicos.
Finalmente, se ha
planteado la doctrina si en aras del cumplimiento del principio de eficacia se
podría sacrificar el principio de legalidad. Es decir, por ejemplo, ¿podría
justificarse la imposición de una sanción sin respetar las garantías
procedimentales que establece la
Ley 30/92 para ganar en eficacia, -dado que la sanción se
impondría más rápido y el efecto disuasorio sería más inmediato-? La respuesta
que da la doctrina es que no, debiendo primar siempre el principio de legalidad
sobre el de eficacia. Y es que, si se aceptase el sacrificio de la legalidad en
defensa de la eficacia se llegaría a legitimar cualquier actuación ilegal de la Administración y,
por ende, a socavar los fundamentos del Estado de Derecho ya que, cualquier
actuación, por muy injusta y alejada de la ley que estuviese, sería legítima si
se considerase que servía para lograr determinados objetivos que fijan las
normas.
Para los defensores
de la perspectiva de la vinculación negativa al principio de legalidad de la Administración , esa
posible contradicción es menor pues, para ellos, la Administración
puede hacer todo aquello que expresamente no le prohíba una Ley, por tanto,
allí donde no exista ese límite expreso legal la Administración
podrá hacer lo que estime conveniente para conseguir sus objetivos.
3. Principio de objetividad y de
servicio a los ciudadanos.
El principio de
objetividad está proclamado en el art.103,1 de la CE al comenzar diciendo que la Administración
sirve con objetividad los intereses generales. Para la AGE se reitera en la letra g)
del art.3,2 de la LOFAGE.
La objetividad es
una característica esencial de la actuación de las AAPP de las cuales siempre
se ha dicho que tienen un carácter vicarial o servicial, es decir que están al
servicio de los intereses públicos o del conjunto de los ciudadanos. Por eso en
el texto del art.103,1 se ha empleado el verbo “sirve”, para recordar ese
carácter vicarial.
El significado de lo
que hay que entender por “intereses generales” lo hemos examinado más atrás y a
lo ya dicho nos remitimos.
En cuanto al
significado de la expresión “objetividad” podríamos decir que es una expresión
redundante en cuanto que es otra forma de designar el principio de legalidad
(aunque la doctrina entiende que son principios distintos). Es decir, la Administración
actúa objetivamente cuando cumple con la ley y no sólo formalmente sino de
acuerdo con sus fines. Ya hemos visto que cuando la Administración
cumple aparentemente con la Ley
pero no cumple los fines en ella fijados se produce el vicio de desviación de
poder. También hay que recordar aquí que la objetividad se encuentra
condicionada por la existencia de poderes discrecionales que, aunque en un caso
concreto pueda parecer que su ejercicio no sea objetivo, sin embargo, mientras
se aplique una de las posibilidades que brinda la norma se deberán considerar
legal la actuación administrativa y, por ello, finalmente objetiva.
También se ha dicho
que la objetividad supone que la Administración ha de ponderar todos los intereses
en juego a la hora de tomar una decisión.
Directamente
conectada con la objetividad se encuentra la imparcialidad que por mandato del
art.103,3 de la CE
debe presidir la actuación de los empleados públicos. Señala la doctrina que
mientras la objetividad hace referencia a la actuación de la Administración
desde la perspectiva general, con la imparcialidad se hace referencia al deber
concreto de cada empleado público de actuar de forma objetiva no otorgando
favores o preferencias a personas determinadas o utilizando las potestades administrativas
para beneficiarse a él mismo. Si un empleado público por las circunstancias del
caso entiende que puede ver afectada su imparcialidad tiene el deber de
abstenerse y, si no lo hace puede ser recusado. Ambas instituciones se regulan
en los arts.28 y 29 de la Ley
30/92 que vamos a estudiar más abajo.
Para conseguir la
objetividad e imparcialidad en la actuación de la Administración son
necesarias tres cosas:
1º) un sistema de
selección de los empleados públicos basado en los principios de mérito y
capacidad, sumado a la inamovilidad en el empleo. Si los funcionarios son
seleccionados por libre designación (a dedo) y pueden ser destituidos
libremente es imposible que actúen objetivamente pues, por temor a perder su
puesto de trabajo o para poder acceder a él, siempre actuarán conforme a los
intereses del político que les ha designado, aunque esos intereses no coincidan
con los establecidos en la normativa. Además, al ser designados por libre
designación esto se presta a nombrar empleados públicos a personas
manifiestamente incapaces y corruptas para poder ejercer los puestos (que en
ocasiones requieren importantes conocimientos técnicos) que existen en las
AAPP.
2º) un ordenamiento
jurídico racionalmente diseñado, es decir, con unas normas claras y precisas
que dejen el menor margen posible a la discrecionalidad y aporten la mayor
seguridad jurídica. Aunque es verdad que es imposible preverlo todo, es verdad
que la doctrina viene denunciando que desde hace tiempo se observa una deriva
hacia una producción normativa de baja calidad, con normas o técnicamente
defectuosas o de gran ambigüedad, que dejan en manos de las AAPP una gran
discrecionalidad y una gran facilidad para tomar decisiones arbitrarias que
luego son difíciles de controlar.
3º) un sistema
judicial racional y eficaz que controle la actuación administrativa como manda
el art.106,1 de la CE. La
mejor manera de forzar al empleado público a que sea objetivo es que sepa que
si no lo es en breve plazo la decisión arbitraria que tome puede ser revocada
por un juez, con lo que de poco o nada le va a servir adoptarla.
Una derivación del
principio de objetividad la encontramos en el principio de servicio a los
ciudadanos. Este principio no está reconocido expresamente como tal en la CE , quizás porque va implícito
en el art.103,1 que acabamos de ver. Lo cierto es que sí se ha recogido
expresamente en el art.3,2 de la
Ley 30/92 para el conjunto de las AAPP y en la letra f) del
art.3,2 de la LOFAGE
para la AGE en
particular. Esta última Ley explica su significado en su art.4 al disponer lo
siguiente:
1. La actuación de la Administración General
de Estado debe asegurar a los ciudadanos:
La efectividad de sus derechos cuando
se relacionen con la
Administración.
La continua mejora de los
procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas
fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles,
determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios
estatales, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad.
2. La Administración General
del Estado desarrollará su actividad y organizará las dependencias
administrativas y, en particular, las oficinas periféricas, de manera que los
ciudadanos:
Puedan resolver sus asuntos, ser
auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos y recibir
información de interés general por medios telefónicos, informáticos y
telemáticos.
Puedan presentar reclamaciones sin el
carácter de recursos administrativos, sobre el funcionamiento de las dependencias
administrativas.
3. Todos los Ministerios mantendrán
permanentemente actualizadas y a disposición de los ciudadanos en las unidades
de información correspondientes, el esquema de su organización y la de los
organismos dependientes, y las guías informativas sobre los procedimientos
administrativos, servicios y prestaciones aplicables en el ámbito de la
competencia del Ministerio y de sus Organismos públicos.
Esta regulación
demuestra que al final el principio de servicio a los ciudadanos simplemente es
un recordatorio de que las AAPP deben garantizar los derechos que el
ordenamiento administrativo reconoce a los ciudadanos y un recordatorio del
contenido de otros principios. Por tanto, es todavía más redundante pues al
final lo que significa es, una vez más, que la Administración debe
cumplir la Ley ,
ya que en otros preceptos y normas ya se recogen y detallan estos principios y
derechos de los ciudadanos que las AAPP deben aplicar sin necesidad de crear un
aparentemente nuevo principio.
4. Principio de transparencia o
publicidad.
Como ha señalado con
gran acierto SANTAMARÍA una de las grandes diferencias entre los sistemas
democráticos que merecen tal nombre y las dictaduras (muchas de las cuales
presumen de ser democráticas pero que sólo tienen de democracia el nombre),
reside en si existe o no un diseño transparente de la Administración. En
una democracia la gestión de los asuntos de los ciudadanos deben estar a la
vista y conocimiento de todos para que todo el mundo pueda comprobar si esa
gestión se ha hecho de forma objetiva o si se ha podido favorecer a alguien en
detrimento del interés colectivo. En una democracia los asuntos que son
secretos, es decir, que no pueden darse a conocer a todos los ciudadanos, deben
constituir un número tasado de casos muy justificados. Las dictaduras o falsas
democracias se caracterizan precisamente por todo lo contrario. Es decir, los
asuntos que no son públicos son la inmensa mayoría y nadie sabe cómo se han
tomado las decisiones que afectan a los ciudadanos, agravándose esta situación
por la falta de un sistema judicial independiente que controle a la Administración y
una prensa libre que pueda denunciar o descubrir aquello que no llega a los
tribunales.
El principio de
transparencia o publicidad con estas expresiones no aparece recogido en la CE. Sin embargo sí
encontramos sus componentes esenciales recogidos en el art.105 de la CE al reconocer el derecho de
audiencia de los ciudadanos en los procedimientos y su derecho al acceso a los
archivos y registros públicos. Sí se hace referencia expresa a la transparencia
en el art.3,5 de la Ley 30/92 para el conjunto de
las AAPP y en la letra g) del art.3,2 de la LOFAGE para la AGE en particular.
El tema relativo al
derecho de audiencia lo veremos más adelante. Ahora nos detendremos en el tema
del acceso a los archivos y registros. Esta cuestión se encuentra regulado en
el art.37 de la Ley
30/92 que dispone lo siguiente:
1. Los ciudadanos tienen derecho a
acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un
expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma
de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que
figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados
en la fecha de la solicitud.
2. El acceso a los documentos que
contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a
éstas, que, en el supuesto de observar que tales datos figuran incompletos o
inexactos, podrán exigir que sean rectificados o completados, salvo que figuren
en expedientes caducados por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos
máximos que determinen los diferentes procedimientos, de los que no pueda
derivarse efecto sustantivo alguno.
3. El acceso a los documentos de carácter
nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las
personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de
carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido,
puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá
ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un
interés legítimo y directo.
4. El ejercicio de los derechos que
establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan
razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección
o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano
competente dictar resolución motivada.
5. El derecho de acceso no podrá ser
ejercido respecto a los siguientes expedientes:
a) Los que contengan información sobre
las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el
ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho
Administrativo.
b) Los que contengan información sobre
la Defensa Nacional
o la Seguridad
del Estado.
c) Los tramitados para la
investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de
los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que
se estén realizando.
d) Los relativos a las materias
protegidas por el secreto comercial o industrial.
e) Los relativos a actuaciones
administrativas derivadas de la política monetaria.
6. Se regirán por sus disposiciones específicas:
a) El acceso a los archivos sometidos
a la normativa sobre materias clasificadas.
b) El acceso a documentos y
expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes.
c) Los archivos regulados por la
legislación del régimen electoral.
d) Los archivos que sirvan a fines
exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística
pública.
e) El Registro Civil y el Registro
Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté
regulado por una Ley.
f) El acceso a los documentos obrantes
en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que
ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de
una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local.
g) La consulta de fondos documentales
existentes en los Archivos Históricos.
7. El derecho de acceso será ejercido
por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del
funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular
petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que
quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud
genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los
solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico
o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la
consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la
intimidad de las personas.
8. El derecho de acceso conllevará el
de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado
por la Administración ,
previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente
establecidas.
9. Será objeto de periódica
publicación la relación de los documentos obrantes en poder de las
Administraciones Públicas sujetos a un régimen de especial publicidad por
afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de
consulta por los particulares.
5. Principios de descentralización
y desconcentración.
Se encuentra
proclamado en el art.103,1 de la
CE. La doctrina lo define como la transferencia de
competencias intersubjetiva, es decir, una persona jurídica pública transfiere
la titularidad de un competencia que tiene atribuida a otra persona jurídico
pública.
Puede ser de dos
tipos:
1º) descentralización
territorial, cuando esa transferencia se produce entre dos administraciones
territoriales. El fundamento de este tipo de descentralización es puramente
político con objeto de responder a los deseos de autonomía de los respectivos
territorios que reciben la competencia. También se encuentra su fundamento en
el principio de subsidiariedad en virtud del cual se estima que los asuntos
deben ser resueltos por el ente que está más próximo a los ciudadanos y los
puede gestionar de forma más rápida y eficaz. El ejemplo paradigmático lo
tenemos en el caso de la descentralización de competencias que poseía el Estado
central en beneficio de las CCAA de acuerdo con las reglas contenidas en la CE. También puede
ocurrir del Estado o las CCAA hacia los Entes locales (municipios, provincias,
etc)
2º) descentralización
funcional, institucional o por servicios. Consiste en la transferencia de
competencias (normalmente muy concretas) de una Administración territorial a
una persona jurídica o Administración no territorial que depende
jerárquicamente de la
Administración territorial que ha realizado la transferencia.
Por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado
de Señalan GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS que el fundamento de este
tipo de descentralización es exclusivamente técnico: se trata de crear permitir
que la nueva persona jurídica, al gozar de personalidad jurídica distinta de la Administración
territorial de la que depende, pueda dotar al servicio de una gestión más ágil
y eficaz de los servicios públicos (pues podrá actuar sola en el ámbito
jurídico sin necesidad de que intervenga en principio la Administración
territorial, que así se libera de una parte de su carga de trabajo).
Se encuentra proclamado
en el art.103,1 de la CE ,
así como en el apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera en las letras
b) y c) del art.3,1 de la
LOFAGE. Por ejemplo, del Ministerio de la Presidencia se ha
transferido la competencia en todo lo relativo a publicaciones de las AAPP al
BOE, que es el organismo autónomo de dicho Ministerio que se encarga de estas
tareas.
ARIÑO ORTIZ ha apuntado que este último tipo de
descentralización es ficticio dado que la autonomía de que goza el ente o
persona jurídica creada por la Administración territorial es puramente formal al
depender jerárquicamente de ella y estar sometida a su control.
La desconcentración
consiste en la transferencia (tanto su titularidad como su ejercicio) de
competencias de un órgano superior a un órgano inferior dentro de la misma
persona jurídica Por ejemplo, el Ministro de fomento desconcentra su
competencia para firmar contratos administrativos en su Secretario de Estado, o
desconcentra su competencia para conceder determinadas licencias en los
subdelegados provinciales. Puede ser de dos tipos:
1º) funcional,
cuando se produce dentro de los órganos centrales (primer ejemplo puesto)
2º) territorial
cuando se produce desde los órganos centrales a los órganos periféricos o de la Administración
periférica (segundo ejemplo puesto antes)
La desconcretación
se justifica, como señala SANTAMARÍA, por los siguientes motivos:
1º) realizar una
redistribución más racional del trabajo público, evitando la sobrecarga de
trabajo de los órganos superiores,
2º) un mayor
acercamiento de los centros decisorios de la Administración a
los ciudadanos, con las ventajas de comodidad y evitación de desplazamientos,
así como un mejor conocimiento de la realidad social a la que han de ser
aplicadas las normas jurídicas. Por tanto, de nuevo nos encontramos con la idea
de la subsidiariedad.
Considera la
doctrina que el principio de desconcentración no ha de interpretarse en el
sentido de que se han de desconcentrar todas las competencias que sea posible
desconcentra , sino que este principio hay que conectarlo con el de eficacia y,
por tanto, sólo deben desconcentrarse aquellas competencias cuya gestión por
los órganos inferiores vaya a proporcionar una mejora en la gestión
administrativa.
6. Principio de jerarquía.
Se trata de un
principio recogido en el art.103,1 de la
CE y en el apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera en la letra a)
del art.3,1 de la LOFAGE.
Hemos visto más
atrás que dentro de cada Administración pública existe una estructura jerárquica
de órganos. Así se expresa en el art.2,2 de la LOFAGE al afirmar que la AGE está constituida por
“órganos jerárquicamente ordenados”. Dentro de esta pirámide orgánica los
órganos superiores dirigen la acción de los inferiores. En la cúspide de dicha pirámide se encuentran
los respectivos Gobiernos central, autonómicos y locales. Así lo reconoce el
art.3,3 de la Ley
30/92 al establecer que bajo la
dirección del Gobierno de la
Nación , de los órganos de gobierno de las Comunidades
Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local ,
la actuación de la
Administración Pública respectiva se desarrolla para alcanzar
los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico. Desde un plano general el art.97
de la CE dispone
que el Gobierno dirige la
Administración civil y militar, la política interior y
exterior y la defensa, ejerce la potestad reglamentaria y la función ejecutiva
de acuerdo con la CE
y las leyes.
¿Existe el
principio de jerarquía entre las personas jurídicas o distintas AAPP?
Depende del plano
donde nos situemos:
A) entre las
Administraciones territoriales (AGE, autonómica y local) no existe el principio
de jerarquía tal y como se concibe dentro de una Administración pública dado que
estas AAPP tienen autonomía, es decir, competencias propias, primando el
principio de competencia sobre el de jerarquía. Esto significa que si existe un
conflicto entre ellas no se puede resolver mediante una orden que dirija la AGE a las CCAA, sino que ha de
resolverse en los Tribunales (en concreto el TC) para saber quién tiene la
competencia. Es evidente que existe una superioridad de los intereses generales
sobre los autonómicos y los locales, de tal modo que, excepcionalmente, si una
CA o un ente local viola esos intereses generales gravemente el ordenamiento
jurídico prevé que el Gobierno pueda adoptar medidas (art.155 de la CE en relación con las CCAA y
art.67 de la Ley
de Bases de Régimen Local (LBRL) para los entes locales)
B) las
Administraciones independientes no están sometidas a la jerarquía de ninguna
otra Administración, de ahí su carácter de independencia.
C) la Administración
institucional en cambio sí es jerárquicamente dependiente de la Administración
territorial a la que está adscrita.
¿Cómo se
manifiesta el principio de jerarquía?
El principio de
jerarquía tiene las siguientes manifestaciones:
1º) la Orden de servicio, consiste
en un mandato que un órgano o funcionario superior dirige a uno inferior en
relación con un asunto concreto. Por ejemplo, el Director de un Departamento
ordena a un profesor que se encargue de dirigir la tesis de un doctorando, o un
Jefe de servicio ordena a un funcionario que se encargue de instruir
2º) las
instrucciones o circulares no interpretativas. Tienen un contenido variado:
- pueden consistir
en un mandato para un asunto concreto (relativo a la gestión de servicios
interiores o con respecto al ciudadano), como la orden, pero se diferencia de
esta última en que se dirige a un conjunto de funcionarios u órganos inferiores
y no a uno sólo. Por ejemplo, un Comisario de policía dirige una circular o
instrucción a sus subordinados mandándoles que, a partir de ahora y durante dos
meses, concentren sus actuaciones en la investigación de los delitos contra la
droga y dejen apartadas las investigaciones relativas a la inmigración ilegal.
- pueden contener la
fijación de objetivos o módulos de rendimiento para el conjunto de las unidades
administrativas bajo el mando de un órgano o jefe superior. Por ejemplo, se
dirige una circular por el Director General de Mercados Agrarios a sus
Subdirectores Generales mandándoles que la instrucción de los procedimientos a
su cargo se trate de zanjar en un máximo de 40 días.
En relación con estos
instrumentos del principio de jerarquía el art.21 (Instrucciones y órdenes de servicio) dispone lo siguiente:
1. Los órganos administrativos podrán
dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante
instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así
lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los
efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se
publicarán en el periódico oficial que corresponda.
2. El incumplimiento de las instrucciones
u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados
por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir. Por ejemplo, un Director General ha
ordenado a sus Subdirectores Generales que den prioridad a la resolución de los
expedientes A y que dejen aparcados durante un tiempo los expedientes B, dado
que entiende que urge resolver los A. Un Subdirector general desatiende esta
orden del Director General y resuelve un expediente B notificando al ciudadano
la resolución pertinente (por ejemplo, relativa a la concesión de una
subvención). Esa resolución del Subdirector General no es inválida por el mero
hecho de que se haya dictado desobedeciendo la orden del servicio del Director
General. Por tanto, el ciudadano podrá cobrar su subvención sin temor a que se
anule ese acto. Sin embargo, aunque el acto de concesión de la subvención es
válido eso no impide que el Subdirector General haya desobedecido una orden de
servicio del Director General y, entonces, puede ser sancionado por ello (“…sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria…”)
3º) las
instrucciones o circulares interpretativas, consisten en una interpretación del
Derecho que los órganos o funcionarios superiores ponen en conocimiento de los
inferiores a efectos de ilustrarles sobre cómo deben aplicar la normativa en
los casos concretos. Hay que advertir que el apartado 10 del art.37 de la Ley 30/92 dispone que serán objeto de publicación
regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los
particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación
del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan
ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración.
4º) las
instrucciones o circulares normativas. Sobre esta cuestión volveremos cuando
veamos el tema de los reglamentos organizativos.
En el caso de que un
funcionario no siga las instrucciones, circulares y órdenes que les dictan sus
superiores jerárquicos está incurriendo en una infracción administrativa
disciplinaria de carácter grave, prevista en la letra a) del art.7 del
Reglamento de Régimen Disciplinario de la Administración del
Estado. En los casos más graves puede llegarse incluso a cometer un delito
previsto en el art.410 del Código Penal.
Los problemas
prácticos que plantea la distinción entre estas figuras y su conexión con las
normas reglamentarias los veremos al estudiar con detalle el tema de las
circulares interpretativas.
5º) el plan o
programa. Señalan GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS que se trata de una técnica
de dirección más compleja que las anteriores, pues incorpora la variable del
tiempo y la técnica de fijación de objetivos así como la posterior evaluación
de la actividad realizada. Se trata de una manifestación del principio de
jerarquía que se prevé de forma cada vez más frecuente en las normas
sectoriales y de forma más general en, por ejemplo, la Ley del Gobierno de 1997 en
cuya art.5,1,j) se afirma que corresponde al Consejo de Ministros aprobar
programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la AGE. La letra b) del
art.12,1 de la LOFAGE
atribuye a los Ministros la competencia para aprobar los planes de actuación
del Ministerio.
Hay que advertir que
este principio de jerarquía hace ya mucho tiempo que está mediatizado, como ha
señalado SANTAMARÍA, por el hecho de la existencia de la regla de la
exclusividad de la competencia proclamada en el art.12,1 de la Ley 30/92. Es decir, como
hemos visto más arriba cada órgano tiene asignada una competencia determinada
que en principio le pertenece sólo a él, aunque sea un órgano inferior a otros.
Por ejemplo, la
Dirección General de Mercados Ganaderos tiene atribuida por
la normativa la competencia para conceder las subvenciones para la mejora de
las explotaciones lecheras. El Ministro no puede decirle, con base en una orden
dictada por el principio de jerarquía, al Director General a quién tiene que
darle esas subvenciones, pues existe una normativa que regula su concesión a la
cual el Director General. Esto no significa que el principio no pueda operar en
estos casos, pues el Ministro sí puede dirigirle una circular interpretativa
para que sepa cómo ha de interpretar determinados preceptos sobre los que tiene
dudas; el Ministro también puede establecer un plan, que ha de tener en cuenta
el Director General, en donde se fijen determinados objetivos prioritarios
dentro del margen de discrecionalidad de la normativa a la hora de conceder
esas subvenciones (por ejemplo, se establece como objetivo prioritario resolver
los expedientes relativos a las explotaciones lecheras que se encuentren en
zonas de montaña, a efectos de que las ayudas puedan llegar lo más rápido
posible a estas zonas normalmente más deprimidas)
Por eso se dice que
más que un poder jerárquico en este caso se ejerce por los órganos superiores
aquí un poder de dirección que vendría a ser una manifestación suavizada del
principio de jerarquía al tener que respetar las competencias atribuidas a los
órganos inferiores. Este poder de dirección incluiría además el poder de
controlar e inspeccionar que el órgano o funcionario inferior está realizando
correctamente su trabajo, es decir, que ejerce bien sus competencias (al
realizar esta inspección el órgano superior puede ordenarle al inferior a que
ejerza su competencia), aparte de poder resolver los recursos que se planteen
contra las decisiones del órgano inferior.
Por tanto, el
principio de jerarquía en operaría de la siguiente manera:
1º) de manera
indirecta al ejercerse el poder de dirección
2º) de manera
directa o en su pureza cuando el órgano superior requiere a los inferiores que
le asistan en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas
directamente. por ejemplo, el Ministro va a convocar un contrato administrativo
para seleccionar un contratista que haga una obra pública. En este caso los
funcionarios del Ministerio ejecutarán las órdenes que dicte el Ministro para
que ese contrato se pueda celebrar por el Ministro.
Debe distinguirse el
ejercicio del principio de jerarquía de las instituciones de la avocación y de
la revocación de una delegación.
Hay que advertir que
si el órgano superior quiere en un asunto concreto tomar la decisión en lugar
del inferior que es competente, porque entiende que dada la importancia de la
cuestión debe ser él quien decida, el ordenamiento jurídico ha introducido la
institución de la avocación (regulada en el art.14 de la Ley 30/92) con dicho fin,
aunque exige que se motive adecuadamente
su ejercicio a fin de evitar abusos.
Por último, hay que
destacar que cuando la competencia que posee el órgano inferior es por
delegación (que supone la transferencia del ejercicio de la competencia pero no
de su titularidad, a diferencia de lo que ocurre en los casos de
descentralización y desconcentración), el órgano superior puede revocar esa
delegación y entonces recupera la posibilidad de volver a ser él quien decida.
7. Principios de coordinación y
cooperación (colaboración).
El principio de
coordinación está recogido en el art.103,1 de la CE y en el apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera el principio de
coordinación en la letra f) del art.3,1 de la LOFAGE y se introduce el de cooperación en la
letra h) del art.3,2 de la
LOFAGE.
Desde el plano
conceptual se definen del siguiente modo:
a)
colaborar o cooperar significa que una
Administración ejerce sus propias competencias para ayudar al ejercicio de las
competencias atribuidas a otra Administración. Por ejemplo, las CCAA tienen
competencia en materia de medio ambiente y el Ministerio de Defensa en materia
militar. En caso de un incendio grave el Ministerio de Defensa puede prestar
sus medios materiales y humanos para ayudar a sofocar el incendio.
b)
Coordinar, significa concertar el ejercicio
que cada Administración realiza de su competencia para evitar que se produzcan
políticas contradictorias o, al contrario, que lleven a que nadie se ocupe de
determinado asunto, que reduzcan la eficacia de las medidas que se adopten. Por
ejemplo, el Ministerio de Fomento desea hacer pasar el trayecto de una nueva
autopista por donde una CA pretende construir un complejo hospitalario. Por
tanto, deben coordinarse para buscar un nuevo emplazamiento a alguna de las dos
obras previstas.
El principio de colaboración
no está recogido en la CE
expresamente aunque se entiende que es una emanación del principio de
solidaridad que está proclamado en el art.2 de la
CE. También se hace referencia a él con el
denominado principio de lealtad institucional.
Este principio se
encuentra descrito en el art.4,1 de la
Ley 30/92 del siguiente modo: Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el
principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:
a) Respetar el ejercicio legítimo por
las otras Administraciones de sus competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las
competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en
concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.
En relación con estas dos letras hay
que advertir que se trata de la vertiente pasiva del principio de colaboración,
consistente en que las AAPP no deben invadir las competencias ajenas al ejercer
las suyas propias. Con dicho fin se articulan mecanismos preventivos para evitar
posibles conflictos como son las notificaciones y las consultas previas que una
Administración pública puede realizar a otra antes de actuar.
c) Facilitar a las otras
Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen
en el ejercicio de sus propias competencias (por ejemplo, una CA solicita a un
Municipio datos del Padrón Municipal).
d) Prestar, en el ámbito propio, la
cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran
recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias. Esta asistencia tiene
varias formas de manifestarse:
1º) la contribución económica
(subvenciones, préstamos, etc)
2º) la asistencia administrativa
(servicios de formación de funcionarios, apoyo de centros de documentación),
técnica y jurídica (elaboración de estudios, proyectos, e instrumentos legales,
defensa en juicio)
3º) cesión de bienes muebles e
inmuebles
4º) cesión de personal
5º) (ver además apartado 4 abajo).
3. La asistencia y cooperación
requerida sólo podrá negarse cuando el Ente del que se solicita no esté
facultado para prestarla, no disponga de medios suficientes para ello o cuando,
de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene
encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones. La negativa a prestar
la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración
solicitante.
4. La Administración General
del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local
deberán colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan
de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos territoriales de competencias
(por ejemplo, la Consejería
de Hacienda de Cantabria quiere embargar un bien de un ciudadano cántabro que
está situado en Baleares).
Las formas como se articula esta
colaboración entre las AAPP son las siguientes:
1º)
convenios. Son acuerdos (similares a un contrato) entre AAPP, de contenido
variado, en donde se plasma la obligación de realizar determinadas prestaciones
en relación con una actividad o servicio de interés común, o se fijan pautas de
actuación política o se acuerda un plan o programa para lograr determinados
objetivos. Por ejemplo, la AGE
aporta dinero y asesoramiento técnico de funcionarios del Ministerio de Fomento
para construir una red de hospitales en una determinada CA. Se puede fijar un
plan de actuación fijándose el objetivo de crear 10 hospitales en el plazo de
15 años.
2º)
consorcio, es una persona jurídica que crean varias AAPP para ejecutar lo
previsto en un convenio. Se trata por tanto de una Administración instrumental.
Por ejemplo, el Consorcio de Transportes de la Comunidad de Madrid
creado por la CAM
y los Ayuntamientos para gestionar el transporte público de la CAM.
3º)
órganos de cooperación. Se trata de foros donde se reúnen las AAPP para tratar
temas de interés común a efectos de evitar conflictos o como medio donde
negociar la adopción de convenios o la creación de consorcios. Por ejemplo,
entre la AGE y
las CCAA existen las Conferencias sectoriales (donde se reúnen representantes
de la AGE con
todas las CCAA para tratar un tema concreto) o las Comisiones Bilaterales de
Cooperación (donde se reúne la AGE
con una CA para tratar de un conjunto de asuntos)
En
cuanto a las formas en que se articula la coordinación antes hay que advertir
que para cierta la doctrina la coordinación se incardina siempre dentro de las
relaciones de jerarquía (como una forma más) mientras que la cooperación o
colaboración existe allí donde no hay jerarquía. De este modo coordina el
órgano superior a sus subordinados. Por ejemplo, el Gobierno tiene como
función, entre otras muchas, coordinar la acción de los diferentes Ministerios
sobre los que ejerce su jerarquía, para que no realicen acciones
contradictorias. Fuera de las relaciones de jerarquía no tendría sentido, pues
se diluiría dentro de la cooperación (en especial dentro del deber de no
invadir o perjudicar las competencias ajenas). Otra doctrina por el contrario
entiende que fuera de las relaciones de jerarquía también existe la
coordinación que es precisamente esa parte de la colaboración donde se trata de
evitar contradicciones. Lo cierto es que se opte por una visión o por la otra,
la coordinación se realiza a través de los siguientes instrumentos:
1º)
los que componen el principio de dirección o jerarquía
2º)
los que componen el principio de cooperación (creación de órganos de
coordinación, la planificación, etc)
3º)
la participación en procedimientos tramitados por otras AAPP. Por ejemplo,
cuando un Ayuntamiento quiere aprobar un plan de urbanismo se pide informe al
Ministerio de Fomento para saber cuáles son sus planes de infraestructuras en
el municipio donde se quiere aprobar dicho plan a efectos de no aprobar un plan
urbanístico municipal que contradiga los planes del Ministerio de Fomento.
8. Principio
de participación
Hay que hacer aquí una advertencia previa. La participación de los
ciudadanos individuales en los asuntos administrativos que les conciernen
directamente está garantizado y reconocido de forma general en el art.105, c)
de la CE
(audiencia en procedimientos administrativos para dictar resoluciones) y de
forma concreta en el art.27,7 que dispone que los padres y, en su caso, los
alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos
con los fondos públicos, en los términos que la ley establezca. Al estudiar el
tema del procedimiento administrativo veremos como se concreta. Cuando se habla
del principio de participación en los asuntos administrativos nos estamos
refiriendo a otro problema que es el relativo a la participación del conjunto
de los ciudadanos de forma indiscriminada o por el mero hecho de ser ciudadano,
aunque no tengan un interés directo, en el asunto administrativo que gestiona la Administración
pública correspondiente. Por ejemplo, el Ayuntamiento de Madrid va a aprobar un
nuevo plan urbanístico que prevé un gran ensanche en la zona sur con la
construcción de 10.000 viviendas. Un ciudadano que vive en la zona norte y que
no tiene derechos sobre esos terrenos de la zona sur
El principio de participación en
general (no sólo en los asuntos administrativos) se encuentra recogido en el
art.9,2 de la CE
en donde se establece que los poderes públicos deben facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Se
reitera este mandato en concreto para la juventud en el art.48 de la CE.
Una
de las modalidades de esa participación es dentro de la estructura de las AAPP.
Se ha discutido si esa participación es una obligación directamente establecida
por la CE (por
consiguiente un derecho constitucional del ciudadano) o si hay que esperar a
que la articule una ley concreta para que el ciudadano pueda reclamarla.
Los
defensores de la primera opción se apoyan en el texto del art.23,1 de la CE que habla del derecho de los
ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente.
Ha
defendido la segunda tesis el TC en su jurisprudencia al entender que este
precepto se está refiriendo a la participación en los asuntos políticos (por
ejemplo, mediante referéndum y otros casos de democracia directa), pero no a la
participación administrativa en asuntos concretos, para lo cual se requerirá un
especial llamamiento legal. Desde el plano doctrinal SANTAMARÍA considera que
no constituye una verdadera directriz constitucional, es decir, que la CE no obliga a la Administración a
garantizar la participación genérica de todos los ciudadanos en todos los
asuntos administrativos, eso deberá hacerlo cada ley concreta si se estima
conveniente en un determinado sector.
Una
tercera postura la han defendido GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS, según los
cuales hay que distinguir:
a) aquellos casos donde es un derecho reconocido
directamente por la CE ,
como es el supuesto del art.105, a), que establece el derecho de audiencia de
los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la Ley ,
en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les
afecten; o el art.129,1 que estipula que la Ley establecerá las formas de participación de
los interesados en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte
directamente a la calidad de vida o al bienestar social; o el art.131,2 que
prevé la participación de sindicatos y otras organizaciones profesionales
empresariales y económicas en la planificación que trace el Gobierno; o el
art.20,3 que prevé la participación de los grupos sociales y políticos en los
medios de comunicación social dependientes del Estado.
b) el resto de los casos, donde será necesario que lo
prevea el legislador. Precisamente en el art.3,5 de la Ley 30/92 se establece que en
sus relaciones con los ciudadanos las AAPP actuarán conforme al principio de
participación. Por otro lado, el art.18,1 de la LBRL ha previsto el derecho de los vecinos a
participar en la gestión municipal.
Hay que advertir que la participación
se articula de dos formas:
1º) de forma funcional (que es una
forma de participación directa e individual de los ciudadanos en los asuntos
administrativos), mediante instituciones varias previstas por el ordenamiento.
Para todas las AAPP existe el trámite en el procedimiento administrativo de
elaboración de actos y normas denominado de información pública que estudiaremos
más adelante. Para la administración local vimos el art.18,1 que ha servido
para realizar las denominadas consultas populares locales en donde se pide la
opinión de los vecinos de un municipio sobre un determinad asunto de gestión
municipal.
2º) de forma orgánica (que es una
forma de participación indirecta de los ciudadanos en los asuntos
administrativos), con la creación de órganos ad hoc, integrados no sólo por las
AAPP sino también por representantes de organizaciones sindicales, profesionales
y empresariales y, en menor medida de otros colectivos como consumidores,
jóvenes, vecinos, etc. Estos órganos no se integran en la estructura orgánica
de la Administración
y suelen tener una función consultiva de asesoramiento y propuesta sobre los
asuntos administrativos (especialmente sobre los proyectos de normas que se
elaboran) que gestiona la
Administración correspondiente.
9. Principio
de no discriminación
El art.14 de la CE
establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Según
la jurisprudencia del TC el principio de no discriminación tiene dos
perspectivas:
1º)
hay que tratar igual aquello que es igual, pero para ello hay que probar esa
igualdad entre las situaciones comparadas, no vale la mera alegación.
2º)
hay que tratar desigual aquello que es desigual, pero hay que justificar esa
desigualdad en motivos razonables. El ejemplo paradigmático es el caso de las
personas discapacitadas, su situación justifica una diferencia de trato
favorable. Por ejemplo, en las oposiciones tienen derecho a facilidades para
hacer los ejercicios de la oposición.
Las
AAPP tienen la obligación en su actuación de no discriminar a los ciudadanos.
Ahora bien, en la práctica la aplicación del principio de no discriminación ha
presentado varios problemas.
En
primer lugar, hay que advertir que no se puede invocar el principio de no
discriminación cuando lo que se pretende es conseguir el mantenimiento de una
situación de ilegalidad. Es decir, en ocasiones las AAPP o no sancionan
determinadas conductas o sólo las sancionan cuando pueden por falta de medios
(de tal modo que en unos casos se puede sancionar y en otros casos no). Cuando
las AAPP han sancionado a un sujeto que ha visto que en otros casos anteriores
no se sancionaba a otros, el sancionado normalmente ha invocado el principio de
no discriminación para que le quitasen la sanción con el argumento de que si a
los otros no se les ha sancionado a él tampoco se le puede sancionar. Este
argumento no ha sido aceptado tradicionalmente por los Tribunales porque
entienden que prima aquí el principio de legalidad sobre el principio de no
discriminación, de tal modo que el sujeto que ha cometido una irregularidad y
es perseguido por la
Administración no puede ampararse en la ilegalidad cometida
por otros y tolerada por la
Administración. Con todo hay que advertir
que existe un matiz en este caso que vamos a estudiar al ver el principio de
confianza legítima.
Es
verdad que esta situación es muy insatisfactoria porque en algunos casos la Administración ,
buena conocedora de esta doctrina jurisprudencial, aprovecha para realizar un
uso arbitrario de su potestad sancionatoria, incurriendo así en una desviación
de poder que es prácticamente imposible de demostrar pues el órgano
administrativo no va nunca a confesar que ha sancionado a alguien por motivos
distintos de preservar los intereses generales.
Con
todo, existe un medio de luchar contra esta situación. Aunque el sancionado no
puede pedir que se le quite la sanción sí puede denunciar la ilegalidad
cometida por otros sujetos. De este modo, la Administración
tiene el deber de actuar pues no puede alegar con carácter indefinido falta de
tiempo o medios. En caso de que esa inactividad persistiese el ciudadano podrá
interponer un recurso por inactividad aparte de solicitar a la Administración una
indemnización por los daños y perjuicios que le puede estar ocasionando esta
tolerancia a la ilegalidad de determinados sujetos.
En
segundo lugar, también ha presentado problemas la denominada discriminación
inversa. Como es bien sabido, el Derecho de Unión Europea de basa en el
principio de no poder discriminar a los ciudadanos de la
UE. Cuando existe una norma comunitaria que
regula una cuestión, por ejemplo, una Directiva regula el etiquetado de los
productos alimenticios, hay que aceptar en nuestro país los productos
elaborados en Lituania que han sido elaborados conforme a esa Directiva. Ocurre
que en ocasiones la normativa comunitaria fija sólo un mínimo común
denominador, de tal modo que el producto que dicho mínimo puede circular por
toda la UE , pero
se deja la libertad a los Estados miembros de introducir normas más exigentes o
estrictas que ese mínimo que sólo serán de aplicación a los nacionales de ese
Estado. Por tanto, si, por ejemplo, España hace uso de esta habilitación (por
ejemplo, obligar a indicar en la etiqueta de las bebidas alcohólicas una
advertencia de que pueden dañar a las embarazadas, advertencia a la que no
viene obligada por la
Directiva antes citada) los productores españoles de bebidas
alcohólicas estarán en una situación de desventaja en relación con los
productores de otros países que podrán vender en España sus bebidas sin tener
que incluir en sus etiquetas esa indicación. Este tipo de discriminación
inversa es perfectamente legal desde la óptica del Derecho comunitario aunque
es discutible si desde la óptica del Derecho nacional se podría alegar el
principio de no discriminación para acabar con esta discriminación inversa.
10. Principio
de proporcionalidad.
El
principio de proporcionalidad no aparece recogido en la CE , aunque algunos autores lo
consideran indirectamente incluido en el valor justicia que sí aparece recogido
en el art.1,1 del texto constitucional como uno de los valores fundamentales de
nuestro ordenamiento jurídico. Desde luego que una actuación proporcionada de la Administración será
la única que se pueda considerar justa.
Fuera
de nuestro ordenamiento jurídico interno sí aparece recogido expresamente en
algún texto legal. Así, por ejemplo, en el art.52,1 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE ,
de 7 de diciembre de 2000, se dispone que “cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la
presente Carta deberá ser establecida … respetando el principio de
proporcionalidad”.
Es verdad que en alguna ley sectorial
se recoge el principio de proporcionalidad con este nombre como ocurre en el
caso de la Ley Orgánica
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su art.5. Hay que decir también que sus
dos perspectivas o formas redefinirlo están contenidas en el art.6 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, y una de ellas en
el art.96,2 de la Ley
30/92. El problema es que la Ley
30/92 no lo define de forma general y ni siquiera nombra el principio de
proporcionalidad en su art.3, que es donde se recogen los principios de
aplicación a toda la actuación de todas las AAPP. Sólo se acuerda de él de
forma expresa en dos temas muy concretos: en el art.96,1, en relación con la
ejecución forzosa de los actos administrativos, y en el art.131 en relación con
el ejercicio de la potestad sancionadora). Con todo, parece encontrarse implícito
su definición en el art.53,2 donde dice que el contenido de los actos de la Administración se
ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y
adecuado a los fines de aquéllos.
Ahora bien donde reside el problema,
más que en el reconocimiento del principio de una u otra manera, está en saber:
¿qué es lo proporcionado en cada caso
concreto?
Para
tratar de responder a esta pregunta hay que considerar las diferentes
perspectivas que existen del principio de proporcionalidad:
1º)
en primer lugar, existe proporcionalidad cuando se utilizan medios adecuados a
los fines. Por tanto, si la
Administración hace uso de medios que no sirven para
conseguir determinados fines entonces su actuación será desproporcionada. Esta
situación de desproporcionalidad se da especialmente en el caso de la ejecución
forzosa por ejecución sustituirá de los actos administrativos que vamos a
estudiar más abajo. Por ejemplo, si la Administración
ordena demoler un edificio en ruinas a un ciudadano y no lo hace, entonces lo
puede ejecutar la Administración.
Para ello realizará ella misma la demolición pasando luego la
factura al ciudadano. Al demoler la Administración puede haber utilizado más
maquinaria de la necesaria (normalmente con el fin de engordar la factura y
generar un beneficio extra para sobornos de los funcionarios correspondientes).
Por tanto, su actuación será desproporcionada porque parte de la maquinaria
empleada en la ejecución de la orden de demolición no era necesaria para
derribar el edificio que amenazaba ruina y con dañar a bienes y personas.
Responde a esta idea el art.6,1 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 cuando dice que el contenido de los actos de
intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen.
2º)
en segundo lugar, una actuación es proporcionada cuando de todos los medios que
sirven para alcanzar un determinado objetivo o fin se escoge aquél que es menos
gravoso para el ciudadano (en términos de coste económico y de restricción de
derechos). Responde a esta idea el art.6,2 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 cuando dice que “si fueren varios los actos de
intervención posibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad
individual”. También se contiene en el art.96,2 de la Ley 30/92, cuando, al
referirse a la elección entre los distintos medios para ejecutar forzosamente
los actos administrativos en cada caso concreto, precisa que “si fueran varios
los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la
libertad individual”.
Esta
perspectiva se ha visto como una forma de limitar la potestad discrecional de la Administración ,
pues, aunque haya varias opciones posibles de acuerdo con el texto de la
normativa, si no quiere ser desproporcionada y, por tanto, que su actuación
pueda ser considerada como ilegal, al final deberá escoger de las opciones
posibles aquella que sea menos restrictiva para los derechos de los ciudadanos.
Sin embargo, hay que decir que en la práctica cuanto más grande es la
discrecionalidad de la
Administración más difícil es conseguir mediante el principio
de proporcionalidad limitar el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración.
Un ejemplo histórico de esto lo constituyó el caso RUMASA
cuando en 1983 el Gobierno expropió ese Holding. Una parte de los magistrados
del TC consideró que había existido desproporcionalidad de la medida
gubernamental, puesto que para conseguir los mismos fines perseguidos por el
Gobierno (garantizar la estabilidad del sistema financiero español –dadas las
dimensiones del Holding y su peso en nuestra economía- y evitar una quiebra
repentina del Holding con despidos masivos a corto plazo), se podía haber
aplicado una medida menos restrictiva que la expropiación forzosa para el
propietario del Holding como era la intervención de la empresa (a diferencia de
la expropiación, con la intervención pública la Administración se
hace cargo de la dirección de la empresa pero el propietario conserva su
propiedad sobre la misma), aunque se reconocía por estos magistrados que,
quizás, esta medida podía no ser la más económica para el Estado, aunque fuese
igual de eficaz para lograr el fin perseguido. El TC por el contrario entendió
que la medida adoptada por el Gobierno era legal pues, aparte de servir para el
fin perseguido, en el campo de la política económica goza de un amplísimo poder
discrecional. De este modo, esta jurisprudencia sirve para demostrar que en
aquellos (como la política económica) donde el Estado goza de un amplio margen de
discrecionalidad, la segunda perspectiva que hemos visto del principio de
proporcionalidad no se aplica.
Finalmente,
hay que advertir que en determinadas ocasiones el legislador o la Administración
trata de regular con detalle cómo ha de ser su actuación para poder ser
considerada como proporcionada. El legislador ya hemos visto que lo ha hecho en
el art.131 de la Ley
30/92 en relación con un tema muy concreto como es el ejercicio de la potestad
sancionadora. La
Administración lo ha hecho, por ejemplo, en materia de uso de
armas por agentes policiales en donde la Dirección General
de la Policía
aprobó una circular donde establecía una serie de reglas para que pudiese
considerarse proporcionada (y por tanto legal) la actuación de los agentes
policiales cuando empleaban sus armas. Por ejemplo, se indica en esa circular
que, en caso de delincuentes en fuga, deben dar un tiro al aire de aviso, si es
posible y, si tiran contra el delincuente deben apuntar siempre a partes no
vitales.
11. Principio
de confianza legítima
Aunque no está reconocido expresamente en la CE , el principio de la confianza legítima es una
manifestación del principio de seguridad jurídica que se recoge en el art.9,3
de la CE. Sí se ha
hecho mención expresa a él en el art.3,5 de la Ley 30/92.
El
principio de confianza legítima, que equivale para alguna doctrina a la buena
fe o al principio de que la
Administración no puede ir contra sus propios actos, tiene
también dos perspectivas:
1º)
desde el plano normativo, implica que la Administración no
puede realizar cambios normativos radicales, es decir, sin que los interesados
a los que se aplica la normativa en vigor pudieran razonablemente pensar en tal
cambio y sin tener en cuenta los derechos e intereses adquiridos bajo el marco
jurídico anterior a dicho cambio. A estos efectos la Administración
deberá indemnizar los perjuicios que cause o prever normas transitorias para
respetar a los titulares de esos derechos e intereses adquiridos que se verían
muy o gravemente afectados por dicho cambio. Por ejemplo, se ha considerado una
violación del principio de la confianza legítima el que la Administración
incentive a unos productores a retirarse del mercado durante 5 años (dándoles
unas ayudas durante ese tiempo que están sin producir) y luego al cabo de esos
cinco años realice un cambio de la normativa que implique en la práctica que
esa retirada en principio transitoria (que era el compromiso originariamente
adquirido por los productores y que nunca se podían imaginar que al finalizar
ese período la
Administración iba a realizar un cambio legislativo que les
iba a forzar a retirarse definitivamente del mercado) se convierta en
definitiva, obligándoles indirectamente a jubilarse.
2º)
desde el plano de la actuación administrativa, la Administración no
puede sancionar al ciudadano si previa y expresamente se ha dirigido a él para
decirle que la actuación que está realizando es legal.
Normalmente, esto suele ocurrir en el
caso de las respuestas a las consultas que hacen los particulares a la Administración para
preguntarla si determinado comportamiento que quieren hacer es legal. La Administración
puede contestarles que sí es legal. Entonces el particular actúa conforme a lo
dicho por la Administración.
Luego la
Administración se da cuenta que se ha equivocado y que lo que
le ha dicho al ciudadano es incorrecto, intentando sancionarle por haber
realizado una conducta ilegal. En estos casos, aunque el ciudadano ha cometido
una infracción, la jurisprudencia del TS entiende que no se le puede sancionar
al particular porque si cometió una infracción fue porque, de buena fe, actuó
confiada en lo que le había dicho la Administración que era correcta. Por tanto, no se
puede hacer responsable al ciudadano de los errores que comete la Administración.
Entiende el TS que aquí debe primar, en parte, el principio
de seguridad jurídica del ciudadano sobre el de legalidad (sanción de la
infracción cometida). Decimos “en parte” porque el principio de confianza
legítima, en principio no prima plenamente sobre el de legalidad. Es decir, el
ciudadano no podrá ser sancionado pero ese error de la Administración no
le da derecho para adquirir derecho a ejercer la actuación ilegal, siendo
legítimo que se obligue al ciudadano a restablecerla legalidad infringida. Como
esto le supondrá muy posible unos daños y perjuicios de los cuales no tiene
responsabilidad, será la
Administración quien deba indemnizar al ciudadano por esos
daños.
Se equipara al caso de las respuestas
a las consultas que hacen los ciudadanos el caso de la información jurídica que
la Administración
sin que se lo pida nadie, transmite a los ciudadanos a efectos de tenerlos
informados sobre la regulación de cada sector de actividad. Esta circunstancia
ha existido siempre (normalmente mediante las circulares interpretativas que se
notificaban a los interesados sin que estos lo hubiesen pedido a efectos
informativos y preventivos de irregularidades) y ahora está muy extendida en la
información institucional que aparece en Internet en as páginas web de las
diferentes AAPP.
Por último advertir que la diferencia
que existe entre esta segunda perspectiva del principio de confianza legítima y
el caso del precedente ilegal y de la imposibilidad de alegar el principio de
no discriminación para evitar ser sancionado por comportamientos ilegales es la
siguiente:
1º) en el caso del principio de la
confianza legítima es la
Administración la que ha informado al ciudadano expresamente
y éste invoca este hecho y no el que no se haya sancionado a otros sujetos.
2º) en el caso del precedente ilegal
acabamos de decir que el principio de la confianza legítima no ampara que se
pueda exigir el mantenimiento de la ilegalidad, aunque en casos anteriores la Administración lo
haya tolerado, sólo evita el no ser sancionado.
3º) en el caso de la imposibilidad de
alegar el principio de no discriminación para evitar ser sancionado por
comportamientos ilegales, aquí nos encontramos con una inactividad de la Administración.
Es decir, la Administración ve que alguien viola la ley pero
no le sanciona. Esto no significa un reconocimiento implícito de la legalidad
del comportamiento del sujeto, sino que normalmente si no se sanciona es porque
no hay medios o tiempo para actuar a corto plazo. La confianza legítima se
aplica precisamente cuando es la misma Administración la que expresamente
reconoce que lo que se está haciendo es legal y luego ella misma se da cuenta
de que ha interpretado mal la ley y decide empezar a sancionar precisamente a
aquél a quien había aclarado o advertido que ese comportamiento era legal.
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