martes, 11 de diciembre de 2012

PRINCIPIOS APLICABLES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO



PRINCIPIOS APLICABLES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

1.1. Concepto y perspectivas.

Es con diferencia el más importante de todos pues es el fundamento de lo que se denomina Estado de Derecho. Se encuentra reconocido en los siguientes preceptos de la CE:

1º) en el Preámbulo, cuando fija como objetivo de la CE el consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular
2º) en el art.9,1 se dice que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico
3º) en el art.9,3 que expresamente prevé que la CE garantiza el principio de legalidad
4º) en el art.97 se dice que el Gobierno ejercerá sus funciones de acuerdo con la CE y con las leyes.
5º) el art.103 estipula que la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

El principio de legalidad significa que las Administraciones públicas al actuar deben cumplir con el ordenamiento jurídico en su conjunto, respetando el sistema de fuentes existente en nuestro Derecho, es decir:

1º) con el Derecho Internacional aplicable directamente en España
2º) con el Derecho comunitario o de la Unión Europea
3º) con la CE
4º) con las normas con rango de Ley
5º) con las normas con rango reglamentario
6º) con la costumbre
7º) con los principios generales del Derecho

Pero el principio de legalidad no sólo significa cumplir formalmente la normativa (aparentar que se aplica la norma) sino cumplirla con objeto de lograr los fines de interés general contenidos en esas normas y para lo cual la propia norma atribuye las potestades. Por eso el art.103,1 de la CE lo primero que dice es que la Administración sirve con objetividad a los intereses generales. La expresión interés general es un concepto jurídico indeterminado, antiguamente denominado bien común, que ha sido criticado por la doctrina por dos motivos:

1º) dada su heterogeneidad, son muchos y muy variados, es imposible definirlo
2º) normalmente en la realidad más que un interés único lo que existe es una confluencia de intereses, todos ellos respetables o generales, con lo que el problema no es tanto de saber cuál es el general sino cuál debe primar sobre los demás en cada caso concreto o cual debe ser sacrificado o cómo se han de conciliar. Por ejemplo, aplicar la normativa para autorizar un gran Centro comercial, sirve para beneficiar el desarrollo económico (creación de empleo), que es un interés primordial, pero genera muchas molestias a los vecinos al dañar el medio ambiente (que es también otro interés público de primer orden) 

Pese a estas críticas, lo que es evidente es que en la mayoría de las ocasiones la normativa deja claro cuál es ese interés general en cada caso concreto (por ejemplo, en la función pública que se seleccione al mejor candidato al puesto, en la normativa medio ambiental que no se dañe el medio natural, etc).

Cuando la Administración aplica la norma pero con una finalidad distinta de conseguir el interés general en cada caso concreto se produce entonces el vicio de desviación de poder. Aunque es verdad que es difícil de probar, pues en el fondo es un vicio que afecta a la intención con que aplica la norma la Administración, es posible probarla en ocasiones a través de pruebas indirectas. Por ejemplo, se ha considerado que era ilegal la supresión de un servicios de urgencias de un hospital público (alegando falta de medios), cuando en el fondo lo que se quería era privar de la jefatura de dicho servicio a un medico al que se quería perjudicar. Dada la importancia de estos servicios no resulta justificable su supresión.

Esto aparte, hay que decir que el principio de legalidad implica la vinculación de la Administración a la normativa, pero esta vinculación tiene dos formas perspectivas:

1º) la positiva, la cual significa que la Administración sólo puede actuar si una norma con rango de ley expresamente le habilita para ello. Esta perspectiva responde a la idea de que todo lo que no está expresamente permitido a la Administración le está prohibido. Tiene su origen en la doctrina francesa que surge con la Revolución de 1789 con el fin de limitar lo más posible la acción del Poder ejecutivo.

2º) la negativa, la cual significa que la Administración siempre puede actuar, aunque expresamente no exista una norma con rango de ley que le autorice y habilite con un fin específico, y ello con base en la idea de que en el ordenamiento existen cláusulas generales que legitiman siempre su actuación (en concreto la posibilidad de adoptar medidas para mantener el orden público. Esta expresión se ha convertido en un cajón de sastre que legitima todo). Esta perspectiva responde a la idea de que todo lo que no le está expresamente prohibido a la Administración le está permitido. Tiene su origen en la doctrina prusiana del siglo XVIII para legitimar los poderes de los monarcas absolutos.

Un ejemplo reciente nos sirve para entender mejor cada una de estas perspectivas: la prohibición de fumar introducida recientemente por el legislador. Con la perspectiva de la vinculación positiva la Administración no podía prohibir fumar a los ciudadanos salvo que una Ley le concediese expresamente ese poder de prohibición y sanción. Si cogemos la teoría de la vinculación negativa la Administración directamente, sin necesidad de que una norma con rango legal le hubiera autorizado expresamente para introducir dicha prohibición, habría podido dictar una norma reglamentaria para prohibir fumar a los ciudadanos en determinados lugares públicos.

¿Cuál de las dos perspectivas del principio de legalidad es la que se debe aplicar?

Hay que advertir que la CE no dice expresamente cual de las dos es aplicable. El tema está conectado directamente con el de la Reserva de Ley, el cual vamos a estudiar con detalle al ver
La doctrina históricamente de forma mayoritaria ha defendido que debía aplicarse la teoría de la vinculación positiva.
El práctica históricamente se ha aplicado la teoría de la vinculación negativa.

El profesor SANTAMARÍA PASTOR considera que lo acertado es entender que las dos teorías deben ser aplicables en función de las siguientes circunstancias:

1º) cuando la Administración actúa limitando derechos (no sólo los fundamentales) de los ciudadanos, entonces debería aplicar la vinculación positiva. De hecho es lo que viene ocurriendo recientemente como lo prueba el ejemplo citado antes de la Ley que prohíbe fumar en ciertos lugares públicos.
2º) cuando la Administración actúa ampliando derechos de los ciudadanos, entonces debe aplicarse el principio de vinculación positiva, es decir, no es necesario que una norma de rango legal le autorice expresamente para ello. El ejemplo paradigmático de esto lo constituye la política de fomento, de la cual forma parte fundamental la concesión de subvenciones.    

1.2. La costumbre y el precedente administrativo.

Según el art.1 del Cci la costumbre es fuente del Derecho y se aplica en defecto de norma escrita aplicable.
Se ha definido tradicionalmente como una conducta reiterada a lo largo del tiempo que la Comunidad acaba considerando como obligatoria para los ciudadanos.
Cuando surge el Derecho administrativo moderno a finales del S.XVIII y S.XIX, se discutió si la costumbre podía o no tener encaje en él.
Para cierta doctrina alemana la costumbre no podía ser aceptada en el Derecho administrativo porque se trataba de un ordenamiento presidido por las normas escritas de producción parlamentaria y gubernativa. En este marco de racionalización jurídica no habría hueco para normas que se creaban por los propios ciudadanos de forma espontánea.
La doctrina entiende que la aceptación de la costumbre en el Derecho administrativo depende del tipo de costumbre:

A) la costumbre contra legem es absolutamente inaceptable, entre otras cosas porque, como acabamos de ver, nuestro propio Cci no la permite para todo el ordenamiento en su conjunto. Por tanto, existiendo norma escrita no cabe invocar costumbre en contra.
B) la costumbre secundum legem o interpretativa, en el fondo no es una verdadera costumbre sino la interpretación de una norma y esto último, como nos recuerda la doctrina, no es una norma distinta de la norma escrito sino la misma norma. Además el mismo Cci niega valor de costumbre a esta tipología que es un uso jurídico meramente interpretativo.
C) la costumbre praeter legem, en defecto de Ley, es la que se admite en el Derecho administrativo por mandato del CCi. En este caso hay que distinguir dos supuestos:

C.1) aquellos casos donde la norma escrita remite a la aplicación de la costumbre. Existen algunos casos referidos a temas de derecho local o rural: régimen del concejo abierto (ayuntamientos que no tienen concejales estando formado el pleno por el Alcalde y los vecinos), aprovechamientos de bienes comunales (bienes que pertenecen a los municipios y cuyos aprovechamientos se han de repartir entre sus vecinos), Jurados de Riego (que dirimen litigios entre usuarios de agua), etc

C.2) aquellos casos en donde no existe remisión de norma escrita a la costumbre. Es el ejemplo paradigmático de costumbre praeter legem. SANTAMARÍA entiende (aunque hay opiniones en contra) que en este caso se aplica la costumbre de acuerdo al siguiente régimen:
- se aplica por mandato, no sólo del art.1,3 CCi , sino también por lo dispuesto en el art.1,7 del mismo texto legal según el cual los jueces y Tribunales tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
- habrá de probarse la existencia de la costumbre (conducta reiterada en el tiempo más conciencia de que tiene fuerza de obligar)
- si, en ausencia de norma escrita, un acto administrativo se dicta en contra de una costumbre, será ilegal y deberá ser anulado por el Tribunal porque lo que no cabe duda es que tendrá que aplicar la costumbre. Por ejemplo, si en un Ayuntamiento el Alcalde dicta una orden  con un contenido contrario a la forma cómo había que repartir los aprovechamientos comunales  según la costumbre del municipio, esa orden sería nula.
- no podrá aplicarse la costumbre cuando sea contraria a la moral o al orden público (art.1,3 Cci). Nos encontramos aquí con dos conceptos jurídicos indeterminados. El que nos interesa y se aplica en el Derecho administrativo es el de orden público. No existe una definición de lo que es el orden público en la normativa aunque doctrinalmente se considera que está compuesto por el concepto de seguridad pública (preservar la integridad de bienes y personas) junto con ciertos valores y principios imperantes en la sociedad en un determinado momento. Uno se esos principios es el de legalidad. Entiende SANTAMARÍA que en este terreno se aplica el principio de legalidad en su vertiente de vinculación positiva, es decir, que no caben costumbres que limiten derechos de los particulares, como por ejemplo, impongan o establezcan actos de gravamen, definan infracciones o establezcan sanciones, pues para ello es siempre necesaria una ley escrita. Este planteamiento de este autor ha tenido su confirmación por parte de una sentencia del TC en donde el Alto Tribunal niega que se pueda aplicar una costumbre para poder aplicar una sanción administrativa.

Hay que diferenciar la costumbre del llamado precedente administrativo. El precedente administrativo es la forma en que la Administración ha venido en el pasado aplicando la normativa . Como ya sabemos, cuando existe discrecionalidad la Administración puede escoger aquella interpretación que mejor le parezca dentro de las legalmente posibles. Esa opción que adopta constituye el precedente administrativo. Se diferencia de la costumbre en dos cosas:

1º) para que exista el precedente basta la existencia de una única decisión, a diferencia de la costumbre que siempre requiere una práctica reiterada en el tiempo.
2º) el precedente lo genera la Administración a diferencia de la costumbre que la genera la comunidad.

La existencia del precedente es muy importante porque la Administración, en principio, no puede apartarse de sus precedentes.
¿existe algún supuesto en que puede la Administración apartarse de sus precedentes? Sí, pues la discrecionalidad precisamente supone la existencia de varias interpretaciones posibles todas ellas legales, por lo que en principio si la Administración decide cambiar a otra de esas posibles interpretaciones en principio la decisión de cambio es legal. Ahora bien, como aquí se corre el riesgo de que la Administración aproveche esta situación para adoptar una decisión arbitraria (por ejemplo, que se cambie de criterio circunstancialmente sólo para perjudicar a un determinado sujeto. Prueba casi irrefutable de que esto es así es que una vez aplicado el nuevo criterio al sujeto que se quiere perjudicar, se vuelva a continuación al criterio anterior a esta  arbitrariedad), debe motivar y explicar en su nueva decisión por qué ha decidido cambiar de criterio o qué razones de interés general lo motivan.
¿Qué ocurre si la Administración se aparta sin justificación de un precedente? El afectado puede recurrir contra el acto de la Administración por violación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y no discriminación.
¿Se puede apelar a un precedente aunque sea  ilegal? No. Es muy habitual que la Administración haya resuelto un determinado asunto de forma contraria a la legalidad (por error o por arbitrariedad). Llegado un momento se da cuenta de su error o entiende que no le es posible continuar con tal práctica arbitraria y entonces pasa a resolver ese asunto de forma legal. En este caso los particulares afectados suelen invocar el precedente para pedir que se les aplique el criterio ilegal anterior. A este respecto apelan al respeto a los principios de no discriminación (con los casos resueltos anteriormente) y confianza legítima. Sin embargo, la jurisprudencia del TS entiende que en este caso por encima de estos principios se aplica el principio de legalidad y, en este supuesto, está más que justificado que la Administración se aparte de su precedente ilegal. Con todo existe una matización que estudiaremos al examinar el principio de confianza legítima.

2. Principios de eficacia y eficiencia

El principio de eficacia está proclamado en el art.103,1 de la CE, aunque no el de eficiencia, ya que este principio aparece ya recogido en el art.31 de la CE. Ambos principios aparecen recogidos expresamente en la letra a) (eficacia) y b) (eficiencia), de art.3,2 de la LOFAGE, donde se establecen los principios de funcionamiento de la AGE y en los apartados 1 (eficacia) y 2 (eficiencia) del art.3 de la Ley 30/92.
El principio de eficiencia está relacionado con la idea de la economía y se ha definido tradicionalmente como el empleo económico y racional en la asignación y utilización de los recursos públicos. Supone que las AAPP han de evitar gastos inútiles y aplicar, en la medida de lo posible, políticas de ahorro. El ejemplo paradigmático de esto se encuentra en la estructura de órganos de las AAPP. Hay que evitar lo que se denomina la duplicación de órganos, es decir, crear dos órganos o más que están haciendo la misma función  o muy parecida. Por eso el art.11,3 de la Ley 30/92 establece taxativamente que “no podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”. Por eso cuando se crea un órgano hay que justificar expresamente las funciones que tiene atribuidas y el dinero que va a manejar (art.11,2 Ley 30/92)
El principio de eficacia está relacionado con la idea de que la Administración debe cumplir con los objetivos que tiene asignados.
De forma general nos recuerda la doctrina que la Administración por mandato de la CE (especialmente del art.9,2) tiene asignados como objetivos generales el mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos y eliminar las desigualdades sociales.

De forma más concreta cada persona jurídica u órgano administrativos tienen asignados unos objetivos específicos. Desde hace ya tiempo, con el objeto de racionalizar la actuación administrativa y mejorar la gestión de los servicios públicos, se ha hecho un esfuerzo por detallar y cuantificar esos objetivos específicos a efectos de poder llevar un mejor control y evaluación de su cumplimiento y poder exigir responsabilidades por su incumplimiento. Para ello cobra un valor importante ciertos instrumentos jurídicos como los planes, programas, cartas de servicios, etc, donde se concretan esos objetivos a efectos de dicho control y evaluación.
Hay que advertir que el principio de eficacia no es un mero principio programático de la Administración sino un principio jurídico que puede ser invocado directamente ante los tribunales en el caso de que se haya infringido (especialmente exigiendo responsabilidades disciplinarias y económicas, cuando no el cumplimiento del objetivo que tiene asignada la Administración). Entiende la doctrina que en los casos de discrecionalidad el principio de eficacia actúa como un medio de limitar y controlar dicha discrecionalidad pues si la opción escogida por la Administración se demuestra ineficaz los Tribunales pueden decidir anularla (aunque no podrán los Tribunales decidir cuál interpretación de las posibles es más eficaz pues esa tarea corresponde al Poder Ejecutivo y debe respetarse el principio de separación de poderes)
El principio de eficacia no sólo se aplica a cada Administración pública individual sino al conjunto de ellas que deben actuar en el ejercicio de sus competencias en coordinación y colaboración con las demás con objeto, precisamente, de aumentar su eficacia. Sobre el significado de los principios de coordinación y cooperación véase más abajo.
Para que el principio de eficacia sea una realidad es imprescindible que las AAPP posean los medios adecuados tanto jurídicos (potestades) como materiales. En relación con esto último hay que recordar que el art.31,1 de la CE establece el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. En la mayoría de los casos el funcionamiento ineficaz de las AAPP se debe a la falta de medios personales y materiales debido a la falta de recursos económicos (porque se defraudan los impuestos, porque los gestores del dinero público cometen actos de corrupción o porque el dinero público se despilfarra en servicios públicos inútiles) para mantener un adecuado nivel de servicios públicos. 

Finalmente, se ha planteado la doctrina si en aras del cumplimiento del principio de eficacia se podría sacrificar el principio de legalidad. Es decir, por ejemplo, ¿podría justificarse la imposición de una sanción sin respetar las garantías procedimentales que establece la Ley 30/92 para ganar en eficacia, -dado que la sanción se impondría más rápido y el efecto disuasorio sería más inmediato-? La respuesta que da la doctrina es que no, debiendo primar siempre el principio de legalidad sobre el de eficacia. Y es que, si se aceptase el sacrificio de la legalidad en defensa de la eficacia se llegaría a legitimar cualquier actuación ilegal de la Administración y, por ende, a socavar los fundamentos del Estado de Derecho ya que, cualquier actuación, por muy injusta y alejada de la ley que estuviese, sería legítima si se considerase que servía para lograr determinados objetivos que fijan las normas.
Para los defensores de la perspectiva de la vinculación negativa al principio de legalidad de la Administración, esa posible contradicción es menor pues, para ellos, la Administración puede hacer todo aquello que expresamente no le prohíba una Ley, por tanto, allí donde no exista ese límite expreso legal la Administración podrá hacer lo que estime conveniente para conseguir sus objetivos.

3. Principio de objetividad y de servicio a los ciudadanos.

El principio de objetividad está proclamado en el art.103,1 de la CE al comenzar diciendo que la Administración sirve con objetividad los intereses generales. Para la AGE se reitera en la letra g) del art.3,2 de la LOFAGE.
La objetividad es una característica esencial de la actuación de las AAPP de las cuales siempre se ha dicho que tienen un carácter vicarial o servicial, es decir que están al servicio de los intereses públicos o del conjunto de los ciudadanos. Por eso en el texto del art.103,1 se ha empleado el verbo “sirve”, para recordar ese carácter vicarial.
El significado de lo que hay que entender por “intereses generales” lo hemos examinado más atrás y a lo ya dicho nos remitimos.
En cuanto al significado de la expresión “objetividad” podríamos decir que es una expresión redundante en cuanto que es otra forma de designar el principio de legalidad (aunque la doctrina entiende que son principios distintos). Es decir, la Administración actúa objetivamente cuando cumple con la ley y no sólo formalmente sino de acuerdo con sus fines. Ya hemos visto que cuando la Administración cumple aparentemente con la Ley pero no cumple los fines en ella fijados se produce el vicio de desviación de poder. También hay que recordar aquí que la objetividad se encuentra condicionada por la existencia de poderes discrecionales que, aunque en un caso concreto pueda parecer que su ejercicio no sea objetivo, sin embargo, mientras se aplique una de las posibilidades que brinda la norma se deberán considerar legal la actuación administrativa y, por ello, finalmente objetiva. 
También se ha dicho que la objetividad supone que la Administración ha de ponderar todos los intereses en juego a la hora de tomar una decisión.

Directamente conectada con la objetividad se encuentra la imparcialidad que por mandato del art.103,3 de la CE debe presidir la actuación de los empleados públicos. Señala la doctrina que mientras la objetividad hace referencia a la actuación de la Administración desde la perspectiva general, con la imparcialidad se hace referencia al deber concreto de cada empleado público de actuar de forma objetiva no otorgando favores o preferencias a personas determinadas o utilizando las potestades administrativas para beneficiarse a él mismo. Si un empleado público por las circunstancias del caso entiende que puede ver afectada su imparcialidad tiene el deber de abstenerse y, si no lo hace puede ser recusado. Ambas instituciones se regulan en los arts.28 y 29 de la Ley 30/92 que vamos a estudiar más abajo.
Para conseguir la objetividad e imparcialidad en la actuación de la Administración son necesarias tres cosas:

1º) un sistema de selección de los empleados públicos basado en los principios de mérito y capacidad, sumado a la inamovilidad en el empleo. Si los funcionarios son seleccionados por libre designación (a dedo) y pueden ser destituidos libremente es imposible que actúen objetivamente pues, por temor a perder su puesto de trabajo o para poder acceder a él, siempre actuarán conforme a los intereses del político que les ha designado, aunque esos intereses no coincidan con los establecidos en la normativa. Además, al ser designados por libre designación esto se presta a nombrar empleados públicos a personas manifiestamente incapaces y corruptas para poder ejercer los puestos (que en ocasiones requieren importantes conocimientos técnicos) que existen en las AAPP.
2º) un ordenamiento jurídico racionalmente diseñado, es decir, con unas normas claras y precisas que dejen el menor margen posible a la discrecionalidad y aporten la mayor seguridad jurídica. Aunque es verdad que es imposible preverlo todo, es verdad que la doctrina viene denunciando que desde hace tiempo se observa una deriva hacia una producción normativa de baja calidad, con normas o técnicamente defectuosas o de gran ambigüedad, que dejan en manos de las AAPP una gran discrecionalidad y una gran facilidad para tomar decisiones arbitrarias que luego son difíciles de controlar.
3º) un sistema judicial racional y eficaz que controle la actuación administrativa como manda el art.106,1 de la CE. La mejor manera de forzar al empleado público a que sea objetivo es que sepa que si no lo es en breve plazo la decisión arbitraria que tome puede ser revocada por un juez, con lo que de poco o nada le va a servir adoptarla.

Una derivación del principio de objetividad la encontramos en el principio de servicio a los ciudadanos. Este principio no está reconocido expresamente como tal en la CE, quizás porque va implícito en el art.103,1 que acabamos de ver. Lo cierto es que sí se ha recogido expresamente en el art.3,2 de la Ley 30/92 para el conjunto de las AAPP y en la letra f) del art.3,2 de la LOFAGE para la AGE en particular. Esta última Ley explica su significado en su art.4 al disponer lo siguiente:

1. La actuación de la Administración General de Estado debe asegurar a los ciudadanos:
La efectividad de sus derechos cuando se relacionen con la Administración.
La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad.
2. La Administración General del Estado desarrollará su actividad y organizará las dependencias administrativas y, en particular, las oficinas periféricas, de manera que los ciudadanos:
Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.
Puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos administrativos, sobre el funcionamiento de las dependencias administrativas.
3. Todos los Ministerios mantendrán permanentemente actualizadas y a disposición de los ciudadanos en las unidades de información correspondientes, el esquema de su organización y la de los organismos dependientes, y las guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones aplicables en el ámbito de la competencia del Ministerio y de sus Organismos públicos.

Esta regulación demuestra que al final el principio de servicio a los ciudadanos simplemente es un recordatorio de que las AAPP deben garantizar los derechos que el ordenamiento administrativo reconoce a los ciudadanos y un recordatorio del contenido de otros principios. Por tanto, es todavía más redundante pues al final lo que significa es, una vez más, que la Administración debe cumplir la Ley, ya que en otros preceptos y normas ya se recogen y detallan estos principios y derechos de los ciudadanos que las AAPP deben aplicar sin necesidad de crear un aparentemente nuevo principio.  

4. Principio de transparencia o publicidad.

Como ha señalado con gran acierto SANTAMARÍA una de las grandes diferencias entre los sistemas democráticos que merecen tal nombre y las dictaduras (muchas de las cuales presumen de ser democráticas pero que sólo tienen de democracia el nombre), reside en si existe o no un diseño transparente de la Administración. En una democracia la gestión de los asuntos de los ciudadanos deben estar a la vista y conocimiento de todos para que todo el mundo pueda comprobar si esa gestión se ha hecho de forma objetiva o si se ha podido favorecer a alguien en detrimento del interés colectivo. En una democracia los asuntos que son secretos, es decir, que no pueden darse a conocer a todos los ciudadanos, deben constituir un número tasado de casos muy justificados. Las dictaduras o falsas democracias se caracterizan precisamente por todo lo contrario. Es decir, los asuntos que no son públicos son la inmensa mayoría y nadie sabe cómo se han tomado las decisiones que afectan a los ciudadanos, agravándose esta situación por la falta de un sistema judicial independiente que controle a la Administración y una prensa libre que pueda denunciar o descubrir aquello que no llega a los tribunales.

El principio de transparencia o publicidad con estas expresiones no aparece recogido en la CE. Sin embargo sí encontramos sus componentes esenciales recogidos en el art.105 de la CE al reconocer el derecho de audiencia de los ciudadanos en los procedimientos y su derecho al acceso a los archivos y registros públicos. Sí se hace referencia expresa a la transparencia en  el art.3,5 de la Ley 30/92 para el conjunto de las AAPP y en la letra g) del art.3,2 de la LOFAGE para la AGE en particular.
El tema relativo al derecho de audiencia lo veremos más adelante. Ahora nos detendremos en el tema del acceso a los archivos y registros. Esta cuestión se encuentra regulado en el art.37 de la Ley 30/92 que dispone lo siguiente:

1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.
2. El acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas, que, en el supuesto de observar que tales datos figuran incompletos o inexactos, podrán exigir que sean rectificados o completados, salvo que figuren en expedientes caducados por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos máximos que determinen los diferentes procedimientos, de los que no pueda derivarse efecto sustantivo alguno.
3. El acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo.
4. El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada.
5. El derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los siguientes expedientes:

a) Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo.
b) Los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado.
c) Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.
d) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial.
e) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria.

6. Se regirán por sus disposiciones específicas:

a) El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas.
b) El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes.
c) Los archivos regulados por la legislación del régimen electoral.
d) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública.
e) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley.
f) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local.
g) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos.

7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas.
8. El derecho de acceso conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas.
9. Será objeto de periódica publicación la relación de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un régimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares.

5. Principios de descentralización y desconcentración.

Se encuentra proclamado en el art.103,1 de la CE. La doctrina lo define como la transferencia de competencias intersubjetiva, es decir, una persona jurídica pública transfiere la titularidad de un competencia que tiene atribuida a otra persona jurídico pública.
Puede ser de dos tipos:

1º) descentralización territorial, cuando esa transferencia se produce entre dos administraciones territoriales. El fundamento de este tipo de descentralización es puramente político con objeto de responder a los deseos de autonomía de los respectivos territorios que reciben la competencia. También se encuentra su fundamento en el principio de subsidiariedad en virtud del cual se estima que los asuntos deben ser resueltos por el ente que está más próximo a los ciudadanos y los puede gestionar de forma más rápida y eficaz. El ejemplo paradigmático lo tenemos en el caso de la descentralización de competencias que poseía el Estado central en beneficio de las CCAA de acuerdo con las reglas contenidas en la CE. También puede ocurrir del Estado o las CCAA hacia los Entes locales (municipios, provincias, etc)

2º) descentralización funcional, institucional o por servicios. Consiste en la transferencia de competencias (normalmente muy concretas) de una Administración territorial a una persona jurídica o Administración no territorial que depende jerárquicamente de la Administración territorial que ha realizado la transferencia. Por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado  de Señalan GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS que el fundamento de este tipo de descentralización es exclusivamente técnico: se trata de crear permitir que la nueva persona jurídica, al gozar de personalidad jurídica distinta de la Administración territorial de la que depende, pueda dotar al servicio de una gestión más ágil y eficaz de los servicios públicos (pues podrá actuar sola en el ámbito jurídico sin necesidad de que intervenga en principio la Administración territorial, que así se libera de una parte de su carga de trabajo).
Se encuentra proclamado en el art.103,1 de la CE, así como en el  apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera en las letras b) y c) del art.3,1 de la LOFAGE. Por ejemplo, del Ministerio de la Presidencia se ha transferido la competencia en todo lo relativo a publicaciones de las AAPP al BOE, que es el organismo autónomo de dicho Ministerio que se encarga de estas tareas.
ARIÑO ORTIZ  ha apuntado que este último tipo de descentralización es ficticio dado que la autonomía de que goza el ente o persona jurídica creada por la Administración territorial es puramente formal al depender jerárquicamente de ella y estar sometida a su control.

La desconcentración consiste en la transferencia (tanto su titularidad como su ejercicio) de competencias de un órgano superior a un órgano inferior dentro de la misma persona jurídica Por ejemplo, el Ministro de fomento desconcentra su competencia para firmar contratos administrativos en su Secretario de Estado, o desconcentra su competencia para conceder determinadas licencias en los subdelegados provinciales. Puede ser de dos tipos:
1º) funcional, cuando se produce dentro de los órganos centrales (primer ejemplo puesto)
2º) territorial cuando se produce desde los órganos centrales a los órganos periféricos o de la Administración periférica (segundo ejemplo puesto antes)
La desconcretación se justifica, como señala SANTAMARÍA, por los siguientes motivos:
1º) realizar una redistribución más racional del trabajo público, evitando la sobrecarga de trabajo de los órganos superiores,
2º) un mayor acercamiento de los centros decisorios de la Administración a los ciudadanos, con las ventajas de comodidad y evitación de desplazamientos, así como un mejor conocimiento de la realidad social a la que han de ser aplicadas las normas jurídicas. Por tanto, de nuevo nos encontramos con la idea de la subsidiariedad.
Considera la doctrina que el principio de desconcentración no ha de interpretarse en el sentido de que se han de desconcentrar todas las competencias que sea posible desconcentra , sino que este principio hay que conectarlo con el de eficacia y, por tanto, sólo deben desconcentrarse aquellas competencias cuya gestión por los órganos inferiores vaya a proporcionar una mejora en la gestión administrativa.

6. Principio de jerarquía.

Se trata de un principio recogido en el art.103,1 de la CE y en el apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera en la letra a) del art.3,1 de la LOFAGE.
Hemos visto más atrás que dentro de cada Administración pública existe una estructura jerárquica de órganos. Así se expresa en el art.2,2 de la LOFAGE al afirmar que la AGE está constituida por “órganos jerárquicamente ordenados”. Dentro de esta pirámide orgánica los órganos superiores dirigen la acción de los inferiores.  En la cúspide de dicha pirámide se encuentran los respectivos Gobiernos central, autonómicos y locales. Así lo reconoce el art.3,3 de la Ley 30/92 al establecer que bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local, la actuación de la Administración Pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico. Desde un plano general el art.97 de la CE dispone que el Gobierno dirige la Administración civil y militar, la política interior y exterior y la defensa, ejerce la potestad reglamentaria y la función ejecutiva de acuerdo con la CE y las leyes.
¿Existe el principio de jerarquía entre las personas jurídicas o distintas AAPP?

Depende del plano donde nos situemos:

A) entre las Administraciones territoriales (AGE, autonómica y local) no existe el principio de jerarquía tal y como se concibe dentro de una Administración pública dado que estas AAPP tienen autonomía, es decir, competencias propias, primando el principio de competencia sobre el de jerarquía. Esto significa que si existe un conflicto entre ellas no se puede resolver mediante una orden que dirija la AGE a las CCAA, sino que ha de resolverse en los Tribunales (en concreto el TC) para saber quién tiene la competencia. Es evidente que existe una superioridad de los intereses generales sobre los autonómicos y los locales, de tal modo que, excepcionalmente, si una CA o un ente local viola esos intereses generales gravemente el ordenamiento jurídico prevé que el Gobierno pueda adoptar medidas (art.155 de la CE en relación con las CCAA y art.67 de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) para los entes locales)
B) las Administraciones independientes no están sometidas a la jerarquía de ninguna otra Administración, de ahí su carácter de independencia.
C) la Administración institucional en cambio sí es jerárquicamente dependiente de la Administración territorial a la que está adscrita.

¿Cómo se manifiesta el principio de jerarquía?

El principio de jerarquía tiene las siguientes manifestaciones:

1º) la Orden de servicio, consiste en un mandato que un órgano o funcionario superior dirige a uno inferior en relación con un asunto concreto. Por ejemplo, el Director de un Departamento ordena a un profesor que se encargue de dirigir la tesis de un doctorando, o un Jefe de servicio ordena a un funcionario que se encargue de instruir 
2º) las instrucciones o circulares no interpretativas. Tienen un contenido variado:
- pueden consistir en un mandato para un asunto concreto (relativo a la gestión de servicios interiores o con respecto al ciudadano), como la orden, pero se diferencia de esta última en que se dirige a un conjunto de funcionarios u órganos inferiores y no a uno sólo. Por ejemplo, un Comisario de policía dirige una circular o instrucción a sus subordinados mandándoles que, a partir de ahora y durante dos meses, concentren sus actuaciones en la investigación de los delitos contra la droga y dejen apartadas las investigaciones relativas a la inmigración ilegal.
- pueden contener la fijación de objetivos o módulos de rendimiento para el conjunto de las unidades administrativas bajo el mando de un órgano o jefe superior. Por ejemplo, se dirige una circular por el Director General de Mercados Agrarios a sus Subdirectores Generales mandándoles que la instrucción de los procedimientos a su cargo se trate de zanjar en un máximo de 40 días.

En relación con estos instrumentos del principio de jerarquía el art.21 (Instrucciones y órdenes de servicio) dispone lo siguiente:

1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir. Por ejemplo, un Director General ha ordenado a sus Subdirectores Generales que den prioridad a la resolución de los expedientes A y que dejen aparcados durante un tiempo los expedientes B, dado que entiende que urge resolver los A. Un Subdirector general desatiende esta orden del Director General y resuelve un expediente B notificando al ciudadano la resolución pertinente (por ejemplo, relativa a la concesión de una subvención). Esa resolución del Subdirector General no es inválida por el mero hecho de que se haya dictado desobedeciendo la orden del servicio del Director General. Por tanto, el ciudadano podrá cobrar su subvención sin temor a que se anule ese acto. Sin embargo, aunque el acto de concesión de la subvención es válido eso no impide que el Subdirector General haya desobedecido una orden de servicio del Director General y, entonces, puede ser sancionado por ello (“…sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria…”)

3º) las instrucciones o circulares interpretativas, consisten en una interpretación del Derecho que los órganos o funcionarios superiores ponen en conocimiento de los inferiores a efectos de ilustrarles sobre cómo deben aplicar la normativa en los casos concretos. Hay que advertir que el apartado 10 del art.37 de la Ley 30/92 dispone que serán objeto de publicación regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración.

4º) las instrucciones o circulares normativas. Sobre esta cuestión volveremos cuando veamos el tema de los reglamentos organizativos.

En el caso de que un funcionario no siga las instrucciones, circulares y órdenes que les dictan sus superiores jerárquicos está incurriendo en una infracción administrativa disciplinaria de carácter grave, prevista en la letra a) del art.7 del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Administración del Estado. En los casos más graves puede llegarse incluso a cometer un delito previsto en el art.410 del Código Penal.
Los problemas prácticos que plantea la distinción entre estas figuras y su conexión con las normas reglamentarias los veremos al estudiar con detalle el tema de las circulares interpretativas.

5º) el plan o programa. Señalan GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS que se trata de una técnica de dirección más compleja que las anteriores, pues incorpora la variable del tiempo y la técnica de fijación de objetivos así como la posterior evaluación de la actividad realizada. Se trata de una manifestación del principio de jerarquía que se prevé de forma cada vez más frecuente en las normas sectoriales y de forma más general en, por ejemplo, la Ley del Gobierno de 1997 en cuya art.5,1,j) se afirma que corresponde al Consejo de Ministros aprobar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la AGE. La letra b) del art.12,1 de la LOFAGE atribuye a los Ministros la competencia para aprobar los planes de actuación del Ministerio.

Hay que advertir que este principio de jerarquía hace ya mucho tiempo que está mediatizado, como ha señalado SANTAMARÍA, por el hecho de la existencia de la regla de la exclusividad de la competencia proclamada en el art.12,1 de la Ley 30/92. Es decir, como hemos visto más arriba cada órgano tiene asignada una competencia determinada que en principio le pertenece sólo a él, aunque sea un órgano inferior a otros. Por ejemplo, la Dirección General de Mercados Ganaderos tiene atribuida por la normativa la competencia para conceder las subvenciones para la mejora de las explotaciones lecheras. El Ministro no puede decirle, con base en una orden dictada por el principio de jerarquía, al Director General a quién tiene que darle esas subvenciones, pues existe una normativa que regula su concesión a la cual el Director General. Esto no significa que el principio no pueda operar en estos casos, pues el Ministro sí puede dirigirle una circular interpretativa para que sepa cómo ha de interpretar determinados preceptos sobre los que tiene dudas; el Ministro también puede establecer un plan, que ha de tener en cuenta el Director General, en donde se fijen determinados objetivos prioritarios dentro del margen de discrecionalidad de la normativa a la hora de conceder esas subvenciones (por ejemplo, se establece como objetivo prioritario resolver los expedientes relativos a las explotaciones lecheras que se encuentren en zonas de montaña, a efectos de que las ayudas puedan llegar lo más rápido posible a estas zonas normalmente más deprimidas)
Por eso se dice que más que un poder jerárquico en este caso se ejerce por los órganos superiores aquí un poder de dirección que vendría a ser una manifestación suavizada del principio de jerarquía al tener que respetar las competencias atribuidas a los órganos inferiores. Este poder de dirección incluiría además el poder de controlar e inspeccionar que el órgano o funcionario inferior está realizando correctamente su trabajo, es decir, que ejerce bien sus competencias (al realizar esta inspección el órgano superior puede ordenarle al inferior a que ejerza su competencia), aparte de poder resolver los recursos que se planteen contra las decisiones del órgano inferior.

Por tanto, el principio de jerarquía en operaría de la siguiente manera:
1º) de manera indirecta al ejercerse el poder de dirección
2º) de manera directa o en su pureza cuando el órgano superior requiere a los inferiores que le asistan en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas directamente. por ejemplo, el Ministro va a convocar un contrato administrativo para seleccionar un contratista que haga una obra pública. En este caso los funcionarios del Ministerio ejecutarán las órdenes que dicte el Ministro para que ese contrato se pueda celebrar por el Ministro.  
Debe distinguirse el ejercicio del principio de jerarquía de las instituciones de la avocación y de la revocación de una delegación.
Hay que advertir que si el órgano superior quiere en un asunto concreto tomar la decisión en lugar del inferior que es competente, porque entiende que dada la importancia de la cuestión debe ser él quien decida, el ordenamiento jurídico ha introducido la institución de la avocación (regulada en el art.14 de la Ley 30/92) con dicho fin, aunque exige que se motive adecuadamente  su ejercicio a fin de evitar abusos.
Por último, hay que destacar que cuando la competencia que posee el órgano inferior es por delegación (que supone la transferencia del ejercicio de la competencia pero no de su titularidad, a diferencia de lo que ocurre en los casos de descentralización y desconcentración), el órgano superior puede revocar esa delegación y entonces recupera la posibilidad de volver a ser él quien decida.

7. Principios de coordinación y cooperación (colaboración). 

El principio de coordinación está recogido en el art.103,1 de la CE y en el apartado 1 del art.3 de la Ley 30/92. Para la AGE se reitera el principio de coordinación en la letra f) del art.3,1 de la LOFAGE y se introduce el de cooperación en la letra h) del art.3,2 de la LOFAGE.
Desde el plano conceptual se definen del siguiente modo:
a)                             colaborar o cooperar significa que una Administración ejerce sus propias competencias para ayudar al ejercicio de las competencias atribuidas a otra Administración. Por ejemplo, las CCAA tienen competencia en materia de medio ambiente y el Ministerio de Defensa en materia militar. En caso de un incendio grave el Ministerio de Defensa puede prestar sus medios materiales y humanos para ayudar a sofocar el incendio.
b)                             Coordinar, significa concertar el ejercicio que cada Administración realiza de su competencia para evitar que se produzcan políticas contradictorias o, al contrario, que lleven a que nadie se ocupe de determinado asunto, que reduzcan la eficacia de las medidas que se adopten. Por ejemplo, el Ministerio de Fomento desea hacer pasar el trayecto de una nueva autopista por donde una CA pretende construir un complejo hospitalario. Por tanto, deben coordinarse para buscar un nuevo emplazamiento a alguna de las dos obras previstas.

El principio de colaboración no está recogido en la CE expresamente aunque se entiende que es una emanación del principio de solidaridad que está proclamado en el art.2 de la CE. También se hace referencia a él con el denominado principio de lealtad institucional.

Este principio se encuentra descrito en el art.4,1 de la Ley 30/92 del siguiente modo: Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

En relación con estas dos letras hay que advertir que se trata de la vertiente pasiva del principio de colaboración, consistente en que las AAPP no deben invadir las competencias ajenas al ejercer las suyas propias. Con dicho fin se articulan mecanismos preventivos para evitar posibles conflictos como son las notificaciones y las consultas previas que una Administración pública puede realizar a otra antes de actuar.

c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias (por ejemplo, una CA solicita a un Municipio datos del Padrón Municipal).
d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias. Esta asistencia tiene varias formas de manifestarse:
1º) la contribución económica (subvenciones, préstamos, etc)
2º) la asistencia administrativa (servicios de formación de funcionarios, apoyo de centros de documentación), técnica y jurídica (elaboración de estudios, proyectos, e instrumentos legales, defensa en juicio)
3º) cesión de bienes muebles e inmuebles
4º) cesión de personal
5º) (ver además apartado 4 abajo).

2. A efectos de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado anterior, las Administraciones Públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del Ente al que se dirija la solicitud. Podrán también solicitar asistencia para la ejecución de sus competencias.
3. La asistencia y cooperación requerida sólo podrá negarse cuando el Ente del que se solicita no esté facultado para prestarla, no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones. La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.
4. La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local deberán colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos territoriales de competencias (por ejemplo, la Consejería de Hacienda de Cantabria quiere embargar un bien de un ciudadano cántabro que está situado en Baleares).

Las formas como se articula esta colaboración entre las AAPP son las siguientes:

            1º) convenios. Son acuerdos (similares a un contrato) entre AAPP, de contenido variado, en donde se plasma la obligación de realizar determinadas prestaciones en relación con una actividad o servicio de interés común, o se fijan pautas de actuación política o se acuerda un plan o programa para lograr determinados objetivos. Por ejemplo, la AGE aporta dinero y asesoramiento técnico de funcionarios del Ministerio de Fomento para construir una red de hospitales en una determinada CA. Se puede fijar un plan de actuación fijándose el objetivo de crear 10 hospitales en el plazo de 15 años.

            2º) consorcio, es una persona jurídica que crean varias AAPP para ejecutar lo previsto en un convenio. Se trata por tanto de una Administración instrumental. Por ejemplo, el Consorcio de Transportes de la Comunidad de Madrid creado por la CAM y los Ayuntamientos para gestionar el transporte público de la CAM.

            3º) órganos de cooperación. Se trata de foros donde se reúnen las AAPP para tratar temas de interés común a efectos de evitar conflictos o como medio donde negociar la adopción de convenios o la creación de consorcios. Por ejemplo, entre la AGE y las CCAA existen las Conferencias sectoriales (donde se reúnen representantes de la AGE con todas las CCAA para tratar un tema concreto) o las Comisiones Bilaterales de Cooperación (donde se reúne la AGE con una CA para tratar de un conjunto de asuntos)

            En cuanto a las formas en que se articula la coordinación antes hay que advertir que para cierta la doctrina la coordinación se incardina siempre dentro de las relaciones de jerarquía (como una forma más) mientras que la cooperación o colaboración existe allí donde no hay jerarquía. De este modo coordina el órgano superior a sus subordinados. Por ejemplo, el Gobierno tiene como función, entre otras muchas, coordinar la acción de los diferentes Ministerios sobre los que ejerce su jerarquía, para que no realicen acciones contradictorias. Fuera de las relaciones de jerarquía no tendría sentido, pues se diluiría dentro de la cooperación (en especial dentro del deber de no invadir o perjudicar las competencias ajenas). Otra doctrina por el contrario entiende que fuera de las relaciones de jerarquía también existe la coordinación que es precisamente esa parte de la colaboración donde se trata de evitar contradicciones. Lo cierto es que se opte por una visión o por la otra, la coordinación se realiza a través de los siguientes instrumentos:
            1º) los que componen el principio de dirección o jerarquía
            2º) los que componen el principio de cooperación (creación de órganos de coordinación, la planificación, etc)
            3º) la participación en procedimientos tramitados por otras AAPP. Por ejemplo, cuando un Ayuntamiento quiere aprobar un plan de urbanismo se pide informe al Ministerio de Fomento para saber cuáles son sus planes de infraestructuras en el municipio donde se quiere aprobar dicho plan a efectos de no aprobar un plan urbanístico municipal que contradiga los planes del Ministerio de Fomento.

8. Principio de participación

            Hay que hacer aquí una advertencia previa. La participación de los ciudadanos individuales en los asuntos administrativos que les conciernen directamente está garantizado y reconocido de forma general en el art.105, c) de la CE (audiencia en procedimientos administrativos para dictar resoluciones) y de forma concreta en el art.27,7 que dispone que los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos con los fondos públicos, en los términos que la ley establezca. Al estudiar el tema del procedimiento administrativo veremos como se concreta. Cuando se habla del principio de participación en los asuntos administrativos nos estamos refiriendo a otro problema que es el relativo a la participación del conjunto de los ciudadanos de forma indiscriminada o por el mero hecho de ser ciudadano, aunque no tengan un interés directo, en el asunto administrativo que gestiona la Administración pública correspondiente. Por ejemplo, el Ayuntamiento de Madrid va a aprobar un nuevo plan urbanístico que prevé un gran ensanche en la zona sur con la construcción de 10.000 viviendas. Un ciudadano que vive en la zona norte y que no tiene derechos sobre esos terrenos de la zona sur
El principio de participación en general (no sólo en los asuntos administrativos) se encuentra recogido en el art.9,2 de la CE en donde se establece que los poderes públicos deben facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Se reitera este mandato en concreto para la juventud en el art.48 de la CE.
            Una de las modalidades de esa participación es dentro de la estructura de las AAPP. Se ha discutido si esa participación es una obligación directamente establecida por la CE (por consiguiente un derecho constitucional del ciudadano) o si hay que esperar a que la articule una ley concreta para que el ciudadano pueda reclamarla.
            Los defensores de la primera opción se apoyan en el texto del art.23,1 de la CE que habla del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente.
            Ha defendido la segunda tesis el TC en su jurisprudencia al entender que este precepto se está refiriendo a la participación en los asuntos políticos (por ejemplo, mediante referéndum y otros casos de democracia directa), pero no a la participación administrativa en asuntos concretos, para lo cual se requerirá un especial llamamiento legal. Desde el plano doctrinal SANTAMARÍA considera que no constituye una verdadera directriz constitucional, es decir, que la CE no obliga a la Administración a garantizar la participación genérica de todos los ciudadanos en todos los asuntos administrativos, eso deberá hacerlo cada ley concreta si se estima conveniente en un determinado sector.
            Una tercera postura la han defendido GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS, según los cuales hay que distinguir:
a)      aquellos casos donde es un derecho reconocido directamente por la CE, como es el supuesto del art.105, a), que establece el derecho de audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten; o el art.129,1 que estipula que la Ley establecerá las formas de participación de los interesados en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar social; o el art.131,2 que prevé la participación de sindicatos y otras organizaciones profesionales empresariales y económicas en la planificación que trace el Gobierno; o el art.20,3 que prevé la participación de los grupos sociales y políticos en los medios de comunicación social dependientes del Estado.
b)      el resto de los casos, donde será necesario que lo prevea el legislador. Precisamente en el art.3,5 de la Ley 30/92 se establece que en sus relaciones con los ciudadanos las AAPP actuarán conforme al principio de participación. Por otro lado, el art.18,1 de la LBRL ha previsto el derecho de los vecinos a participar en la gestión municipal.

Hay que advertir que la participación se articula de dos formas:

1º) de forma funcional (que es una forma de participación directa e individual de los ciudadanos en los asuntos administrativos), mediante instituciones varias previstas por el ordenamiento. Para todas las AAPP existe el trámite en el procedimiento administrativo de elaboración de actos y normas denominado de información pública que estudiaremos más adelante. Para la administración local vimos el art.18,1 que ha servido para realizar las denominadas consultas populares locales en donde se pide la opinión de los vecinos de un municipio sobre un determinad asunto de gestión municipal.
2º) de forma orgánica (que es una forma de participación indirecta de los ciudadanos en los asuntos administrativos), con la creación de órganos ad hoc, integrados no sólo por las AAPP sino también por representantes de organizaciones sindicales, profesionales y empresariales y, en menor medida de otros colectivos como consumidores, jóvenes, vecinos, etc. Estos órganos no se integran en la estructura orgánica de la Administración y suelen tener una función consultiva de asesoramiento y propuesta sobre los asuntos administrativos (especialmente sobre los proyectos de normas que se elaboran) que gestiona la Administración correspondiente.

9. Principio de no discriminación

            El art.14 de la CE establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
            Según la jurisprudencia del TC el principio de no discriminación tiene dos perspectivas:
            1º) hay que tratar igual aquello que es igual, pero para ello hay que probar esa igualdad entre las situaciones comparadas, no vale la mera alegación.
            2º) hay que tratar desigual aquello que es desigual, pero hay que justificar esa desigualdad en motivos razonables. El ejemplo paradigmático es el caso de las personas discapacitadas, su situación justifica una diferencia de trato favorable. Por ejemplo, en las oposiciones tienen derecho a facilidades para hacer los ejercicios de la oposición.
            Las AAPP tienen la obligación en su actuación de no discriminar a los ciudadanos. Ahora bien, en la práctica la aplicación del principio de no discriminación ha presentado varios problemas.
            En primer lugar, hay que advertir que no se puede invocar el principio de no discriminación cuando lo que se pretende es conseguir el mantenimiento de una situación de ilegalidad. Es decir, en ocasiones las AAPP o no sancionan determinadas conductas o sólo las sancionan cuando pueden por falta de medios (de tal modo que en unos casos se puede sancionar y en otros casos no). Cuando las AAPP han sancionado a un sujeto que ha visto que en otros casos anteriores no se sancionaba a otros, el sancionado normalmente ha invocado el principio de no discriminación para que le quitasen la sanción con el argumento de que si a los otros no se les ha sancionado a él tampoco se le puede sancionar. Este argumento no ha sido aceptado tradicionalmente por los Tribunales porque entienden que prima aquí el principio de legalidad sobre el principio de no discriminación, de tal modo que el sujeto que ha cometido una irregularidad y es perseguido por la Administración no puede ampararse en la ilegalidad cometida por otros y tolerada por la Administración. Con todo hay que advertir que existe un matiz en este caso que vamos a estudiar al ver el principio de confianza legítima.
            Es verdad que esta situación es muy insatisfactoria porque en algunos casos la Administración, buena conocedora de esta doctrina jurisprudencial, aprovecha para realizar un uso arbitrario de su potestad sancionatoria, incurriendo así en una desviación de poder que es prácticamente imposible de demostrar pues el órgano administrativo no va nunca a confesar que ha sancionado a alguien por motivos distintos de preservar los intereses generales.
            Con todo, existe un medio de luchar contra esta situación. Aunque el sancionado no puede pedir que se le quite la sanción sí puede denunciar la ilegalidad cometida por otros sujetos. De este modo, la Administración tiene el deber de actuar pues no puede alegar con carácter indefinido falta de tiempo o medios. En caso de que esa inactividad persistiese el ciudadano podrá interponer un recurso por inactividad aparte de solicitar a la Administración una indemnización por los daños y perjuicios que le puede estar ocasionando esta tolerancia a la ilegalidad de determinados sujetos.
            En segundo lugar, también ha presentado problemas la denominada discriminación inversa. Como es bien sabido, el Derecho de Unión Europea de basa en el principio de no poder discriminar a los ciudadanos de la UE. Cuando existe una norma comunitaria que regula una cuestión, por ejemplo, una Directiva regula el etiquetado de los productos alimenticios, hay que aceptar en nuestro país los productos elaborados en Lituania que han sido elaborados conforme a esa Directiva. Ocurre que en ocasiones la normativa comunitaria fija sólo un mínimo común denominador, de tal modo que el producto que dicho mínimo puede circular por toda la UE, pero se deja la libertad a los Estados miembros de introducir normas más exigentes o estrictas que ese mínimo que sólo serán de aplicación a los nacionales de ese Estado. Por tanto, si, por ejemplo, España hace uso de esta habilitación (por ejemplo, obligar a indicar en la etiqueta de las bebidas alcohólicas una advertencia de que pueden dañar a las embarazadas, advertencia a la que no viene obligada por la Directiva antes citada) los productores españoles de bebidas alcohólicas estarán en una situación de desventaja en relación con los productores de otros países que podrán vender en España sus bebidas sin tener que incluir en sus etiquetas esa indicación. Este tipo de discriminación inversa es perfectamente legal desde la óptica del Derecho comunitario aunque es discutible si desde la óptica del Derecho nacional se podría alegar el principio de no discriminación para acabar con esta discriminación inversa.

10. Principio de proporcionalidad.

            El principio de proporcionalidad no aparece recogido en la CE, aunque algunos autores lo consideran indirectamente incluido en el valor justicia que sí aparece recogido en el art.1,1 del texto constitucional como uno de los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Desde luego que una actuación proporcionada de la Administración será la única que se pueda considerar justa.
            Fuera de nuestro ordenamiento jurídico interno sí aparece recogido expresamente en algún texto legal. Así, por ejemplo, en el art.52,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de 7 de diciembre de 2000, se dispone que “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida … respetando el principio de proporcionalidad”.
Es verdad que en alguna ley sectorial se recoge el principio de proporcionalidad con este nombre como ocurre en el caso de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su art.5. Hay que decir también que sus dos perspectivas o formas redefinirlo están contenidas en el art.6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, y una de ellas en el art.96,2 de la Ley 30/92. El problema es que la Ley 30/92 no lo define de forma general y ni siquiera nombra el principio de proporcionalidad en su art.3, que es donde se recogen los principios de aplicación a toda la actuación de todas las AAPP. Sólo se acuerda de él de forma expresa en dos temas muy concretos: en el art.96,1, en relación con la ejecución forzosa de los actos administrativos, y en el art.131 en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora). Con todo, parece encontrarse implícito su definición en el art.53,2 donde dice que el contenido de los actos de la Administración se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

Ahora bien donde reside el problema, más que en el reconocimiento del principio de una u otra manera, está en saber: ¿qué es lo proporcionado en cada caso concreto?
            Para tratar de responder a esta pregunta hay que considerar las diferentes perspectivas que existen del principio de proporcionalidad:

            1º) en primer lugar, existe proporcionalidad cuando se utilizan medios adecuados a los fines. Por tanto, si la Administración hace uso de medios que no sirven para conseguir determinados fines entonces su actuación será desproporcionada. Esta situación de desproporcionalidad se da especialmente en el caso de la ejecución forzosa por ejecución sustituirá de los actos administrativos que vamos a estudiar más abajo. Por ejemplo, si la Administración ordena demoler un edificio en ruinas a un ciudadano y no lo hace, entonces lo puede ejecutar la Administración. Para ello realizará ella misma la demolición pasando luego la factura al ciudadano. Al demoler la Administración puede haber utilizado más maquinaria de la necesaria (normalmente con el fin de engordar la factura y generar un beneficio extra para sobornos de los funcionarios correspondientes). Por tanto, su actuación será desproporcionada porque parte de la maquinaria empleada en la ejecución de la orden de demolición no era necesaria para derribar el edificio que amenazaba ruina y con dañar a bienes y personas. Responde a esta idea el art.6,1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 cuando dice que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen.
            2º) en segundo lugar, una actuación es proporcionada cuando de todos los medios que sirven para alcanzar un determinado objetivo o fin se escoge aquél que es menos gravoso para el ciudadano (en términos de coste económico y de restricción de derechos). Responde a esta idea el art.6,2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 cuando dice que “si fueren varios los actos de intervención posibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual”. También se contiene en el art.96,2 de la Ley 30/92, cuando, al referirse a la elección entre los distintos medios para ejecutar forzosamente los actos administrativos en cada caso concreto, precisa que “si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual”.

            Esta perspectiva se ha visto como una forma de limitar la potestad discrecional de la Administración, pues, aunque haya varias opciones posibles de acuerdo con el texto de la normativa, si no quiere ser desproporcionada y, por tanto, que su actuación pueda ser considerada como ilegal, al final deberá escoger de las opciones posibles aquella que sea menos restrictiva para los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, hay que decir que en la práctica cuanto más grande es la discrecionalidad de la Administración más difícil es conseguir mediante el principio de proporcionalidad limitar el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración. Un ejemplo histórico de esto lo constituyó el caso RUMASA cuando en 1983 el Gobierno expropió ese Holding. Una parte de los magistrados del TC consideró que había existido desproporcionalidad de la medida gubernamental, puesto que para conseguir los mismos fines perseguidos por el Gobierno (garantizar la estabilidad del sistema financiero español –dadas las dimensiones del Holding y su peso en nuestra economía- y evitar una quiebra repentina del Holding con despidos masivos a corto plazo), se podía haber aplicado una medida menos restrictiva que la expropiación forzosa para el propietario del Holding como era la intervención de la empresa (a diferencia de la expropiación, con la intervención pública la Administración se hace cargo de la dirección de la empresa pero el propietario conserva su propiedad sobre la misma), aunque se reconocía por estos magistrados que, quizás, esta medida podía no ser la más económica para el Estado, aunque fuese igual de eficaz para lograr el fin perseguido. El TC por el contrario entendió que la medida adoptada por el Gobierno era legal pues, aparte de servir para el fin perseguido, en el campo de la política económica goza de un amplísimo poder discrecional. De este modo, esta jurisprudencia sirve para demostrar que en aquellos (como la política económica) donde el Estado goza de un amplio margen de discrecionalidad, la segunda perspectiva que hemos visto del principio de proporcionalidad no se aplica. 
            Finalmente, hay que advertir que en determinadas ocasiones el legislador o la Administración trata de regular con detalle cómo ha de ser su actuación para poder ser considerada como proporcionada. El legislador ya hemos visto que lo ha hecho en el art.131 de la Ley 30/92 en relación con un tema muy concreto como es el ejercicio de la potestad sancionadora. La Administración lo ha hecho, por ejemplo, en materia de uso de armas por agentes policiales en donde la Dirección General de la Policía aprobó una circular donde establecía una serie de reglas para que pudiese considerarse proporcionada (y por tanto legal) la actuación de los agentes policiales cuando empleaban sus armas. Por ejemplo, se indica en esa circular que, en caso de delincuentes en fuga, deben dar un tiro al aire de aviso, si es posible y, si tiran contra el delincuente deben apuntar siempre a partes no vitales.

11. Principio de confianza legítima

            Aunque no está reconocido expresamente en la CE, el principio de la confianza legítima es una manifestación del principio de seguridad jurídica que se recoge en el art.9,3 de la CE. se ha hecho mención expresa a él en el art.3,5 de la Ley 30/92.
            El principio de confianza legítima, que equivale para alguna doctrina a la buena fe o al principio de que la Administración no puede ir contra sus propios actos, tiene también dos perspectivas:
            1º) desde el plano normativo, implica que la Administración no puede realizar cambios normativos radicales, es decir, sin que los interesados a los que se aplica la normativa en vigor pudieran razonablemente pensar en tal cambio y sin tener en cuenta los derechos e intereses adquiridos bajo el marco jurídico anterior a dicho cambio. A estos efectos la Administración deberá indemnizar los perjuicios que cause o prever normas transitorias para respetar a los titulares de esos derechos e intereses adquiridos que se verían muy o gravemente afectados por dicho cambio. Por ejemplo, se ha considerado una violación del principio de la confianza legítima el que la Administración incentive a unos productores a retirarse del mercado durante 5 años (dándoles unas ayudas durante ese tiempo que están sin producir) y luego al cabo de esos cinco años realice un cambio de la normativa que implique en la práctica que esa retirada en principio transitoria (que era el compromiso originariamente adquirido por los productores y que nunca se podían imaginar que al finalizar ese período la Administración iba a realizar un cambio legislativo que les iba a forzar a retirarse definitivamente del mercado) se convierta en definitiva, obligándoles indirectamente a jubilarse.
            2º) desde el plano de la actuación administrativa, la Administración no puede sancionar al ciudadano si previa y expresamente se ha dirigido a él para decirle que la actuación que está realizando es legal.
Normalmente, esto suele ocurrir en el caso de las respuestas a las consultas que hacen los particulares a la Administración para preguntarla si determinado comportamiento que quieren hacer es legal. La Administración puede contestarles que sí es legal. Entonces el particular actúa conforme a lo dicho por la Administración. Luego la Administración se da cuenta que se ha equivocado y que lo que le ha dicho al ciudadano es incorrecto, intentando sancionarle por haber realizado una conducta ilegal. En estos casos, aunque el ciudadano ha cometido una infracción, la jurisprudencia del TS entiende que no se le puede sancionar al particular porque si cometió una infracción fue porque, de buena fe, actuó confiada en lo que le había dicho la Administración que era correcta. Por tanto, no se puede hacer responsable al ciudadano de los errores que comete la Administración. Entiende el TS que aquí debe primar, en parte, el principio de seguridad jurídica del ciudadano sobre el de legalidad (sanción de la infracción cometida). Decimos “en parte” porque el principio de confianza legítima, en principio no prima plenamente sobre el de legalidad. Es decir, el ciudadano no podrá ser sancionado pero ese error de la Administración no le da derecho para adquirir derecho a ejercer la actuación ilegal, siendo legítimo que se obligue al ciudadano a restablecerla legalidad infringida. Como esto le supondrá muy posible unos daños y perjuicios de los cuales no tiene responsabilidad, será la Administración quien deba indemnizar al ciudadano por esos daños.
Se equipara al caso de las respuestas a las consultas que hacen los ciudadanos el caso de la información jurídica que la Administración sin que se lo pida nadie, transmite a los ciudadanos a efectos de tenerlos informados sobre la regulación de cada sector de actividad. Esta circunstancia ha existido siempre (normalmente mediante las circulares interpretativas que se notificaban a los interesados sin que estos lo hubiesen pedido a efectos informativos y preventivos de irregularidades) y ahora está muy extendida en la información institucional que aparece en Internet en as páginas web de las diferentes AAPP.
Por último advertir que la diferencia que existe entre esta segunda perspectiva del principio de confianza legítima y el caso del precedente ilegal y de la imposibilidad de alegar el principio de no discriminación para evitar ser sancionado por comportamientos ilegales es la siguiente:
1º) en el caso del principio de la confianza legítima es la Administración la que ha informado al ciudadano expresamente y éste invoca este hecho y no el que no se haya sancionado a otros sujetos.
2º) en el caso del precedente ilegal acabamos de decir que el principio de la confianza legítima no ampara que se pueda exigir el mantenimiento de la ilegalidad, aunque en casos anteriores la Administración lo haya tolerado, sólo evita el no ser sancionado.
3º) en el caso de la imposibilidad de alegar el principio de no discriminación para evitar ser sancionado por comportamientos ilegales, aquí nos encontramos con una inactividad de la Administración. Es decir, la Administración ve que alguien viola la ley pero no le sanciona. Esto no significa un reconocimiento implícito de la legalidad del comportamiento del sujeto, sino que normalmente si no se sanciona es porque no hay medios o tiempo para actuar a corto plazo. La confianza legítima se aplica precisamente cuando es la misma Administración la que expresamente reconoce que lo que se está haciendo es legal y luego ella misma se da cuenta de que ha interpretado mal la ley y decide empezar a sancionar precisamente a aquél a quien había aclarado o advertido que ese comportamiento era legal.