ORÍGENES HISTÓRICOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
1. El Derecho Administrativo y
sus orígenes en la
Revolución francesa.
El Estado
(organización pública o estatal reguladora y gestora del devenir de cada
comunidad de individuos asentada en un determinado territorio) aparece en la
historia hace ya varios miles de años. Desde siempre han existido una serie de
normas que han regulado específicamente el funcionamiento de los medios
materiales (recaudación de tributos, bienes públicos) y humanos (empleados
públicos) del Estado y de su actividad (policía, obras públicas, etc).
Esas normas han
constituido lo que se ha denominado normas de Derecho público. Ahora bien, ¿puede decirse que esas normas constituyen
Derecho administrativo? Si se responde afirmativamente a esta pregunta esto
significaría que el Derecho administrativo habría existido siempre que hubo
Estado, siendo, por tanto, el Derecho del Estado. Si se responde negativamente,
habría entonces que buscar otra fecha de racionamiento del Derecho
administrativo y saber cuál es entonces el objeto de su regulación y sus
características especiales, de tal modo que no puede zanjarse esta cuestión
diciendo que el Derecho administrativo es el Derecho del Estado. Ambas
perspectivas han tenido apoyo doctrinal, vamos, pues, a ver en que se basan.
La mayoría de los
autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del
Derecho Administrativo entienden que esta rama del Derecho nace con o, mejor
dicho, de la
Revolución Francesa en 1789. El máximo exponente de esta
doctrina en nuestro país es GARCÍA DE ENTERRÍA. En ese momento surgen una serie
de principios y fundamentos (que aunque surgen en Francia se extenderán con el
tiempo por toda Europa) que van a servir para cambiar el modelo de
Administración pública que había existido en el Antiguo Régimen.
Estos principios y
fundamentos se recogen en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y en la Ley Francesa de
organización administrativa de 17 de febrero de 1800, y se articula a través de tres principios.
Esos principios,
ligados al modelo liberal burgués, son los siguientes:
1º) el origen del poder de hacer leyes. Ya
no se tiene la concepción de que emana del Monarca sino del pueblo. La voluntad
popular se plasma en la Ley ,
superior respecto al Rey (que ya no es un acto suyo) y garantía de la libertad
individual frente a las graves limitaciones del poder absoluto. Surge así la
idea del Estado de Derecho, del principio de legalidad y del Imperio de la Ley , es decir, de una sociedad
donde el poder está sometido a unas normas como cualquier otro particular con
cuya aplicación se busca no beneficiar a una clase social sino a la
colectividad en su conjunto.
2º) Los límites del poder, el principio de la
división de poderes. La
Administración , junto con el Gobierno de la Nación , forman el Poder
Ejecutivo (que vino a asumir los viejos privilegios de la Corona , la nobleza, los
gremios y los estamentos), cuya misión es ejecutar la Ley y que está separado de los
otros dos poderes del Estado: legislativo (que hace la Ley ) y el judicial (que
resuelve los litigios de intereses aplicando la Ley ). Estos tres poderes se controlan y se
contrapesan para evitar que una parte de la sociedad use el aparato del Estado
en su propio beneficio.
3º) la organización del poder. La antigua
estructura social basada en la existencia de clases privilegiadas y de poderes
intermedios desaparece y se comienza a diseñar un aparato de gestión de los
asuntos públicos racionalizado. Comienza así a surgir lo que es el germen de la Administración
actual que se basaría en las siguientes ideas:
a)
los empleados públicos acceden a los puestos no por designación real,
como antes, sino porque han sido seleccionados por métodos objetivos basados en
los principios de mérito y capacidad. Una vez acceden al cargo no pueden ser
destituidos arbitrariamente y gozan así de independencia para gestionar los
asuntos que tienen a su cargo,
b)
el Poder Ejecutivo: la Administración y el Gobierno, frente al caos
organizativo anterior, conforman una estructura piramidal y jerarquizada
compuesta de órganos, a los cuales se asignan funciones y potestades, que se
plasman en lo que se denomina actos administrativos, que son de obligado
cumplimiento para los ciudadanos. Con la Revolución se pretende crear un Poder Ejecutivo
fuerte y autónomo frente a unos Tribunales de Justicia existentes entonces
(denominados “Parlamentos judiciales”) integrados por nobles que abusaban de
sus facultades y que pretendían entorpecer la obra revolucionaria.
c)
la Administración y el Gobierno dictan actos que
pueden ser objeto de control para garantizar que se han ajustado al Derecho.
Ese control se articula en dos niveles: un primer control en el seno de la
propia Administración y un segundo en el nivel judicial.
d)
Si el Poder ejecutivo, con su actuación, causa un daño al particular
debe indemnizarle.
4º) los ciudadanos
tienen unos derechos innatos e
inviolables (entre los que destacan la libertad, la igualdad y la
propiedad) que deben ser respetados por el Poder Ejecutivo cuando dicta esos
actos de aplicación de la Ley.
Así, empieza a
cobrar sustantividad un corpus normativo aplicable a la Administración
pública que, bajo los principios del Estado de Derecho, se conocerá más tarde
con el nombre de Derecho Administrativo.
2. La tesis contraria a los
orígenes revolucionarios del Derecho Administrativo.
No han faltado
autores (MESTRE, CANNADA BARTOLI, GALLEGO ANABITARTE) que han defendido la
existencia de un Derecho administrativo antes de la Revolución francesa Estos
autores se han basado en las siguientes consideraciones para defender esta
afirmación:
1º) la existencia de límites a los titulares
del poder público. Estos límites, según MESTRE, existirían desde el siglo
XI con las primeras manifestaciones del movimiento comunal. Los señores y el
rey imponían a sus súbditos cargas de la más diversa índole. Frente a los
abusos que se hacían de esos poderes se fueron estableciendo límites en las
cartas que los señores daban a sus súbditos. Tras los límites al ejercicio de
los poderes de los señores vendrían más tarde los límites a las autoridades
municipales (obligaciones de los administradores municipales, responsabilidad
pecuniaria, etc).
Por otro lado, la
división de poderes habría existido antes de la Revolución de 1789,
incluso en el seno de las Monarquías absolutas. Así CANNADA BARTOLI recuerda
que ya en mayo de 1749 la emperatriz Mª Teresa había establecido la separación
entre la justicia y la administración, del mismo modo que el Reglamento de 19
de julio de 1749, de Federico II aplicaba el principio de la separación de
poderes. Este autor matiza que el significado de la Revolución francesa
reside en provocar una crisis del modelo ya existente, determinando una
evolución. En nuestro país GALLEGO ANABITARTE igualmente apunta que ya en el
antiguo régimen la monarquía española basó su sistema en el principio de la
división de poderes o separación de órganos y funciones de los poderes del
Estado: lo gubernativo o administrativo, de un lado, lo contencioso o judicial,
de otro. Tal principio no sería por tanto una creación de MONTESQUIEU. Señala
además que en España habría existido antes de 1789 un control de la Administración , lo
que demuestra que las fórmulas de control creación de Napoleón no fueron una
novedad. Por consiguiente, antes de la Revolución existiría una sujeción de los actos
del poder público al Derecho
2º) la existencia de unas normas -las que
establecían esos límites- que desde su origen fueron independientes de las que
se aplicaban a las relaciones entre particulares. Es decir, la existencia
de la especificidad del Derecho Administrativo. Para MESTRE las reglas que
regían las relaciones entre los titulares del poder público -los señores, el rey y las autoridades
municipales- y sus sujetos o conciudadanos fueron independientes desde su
origen de las que se aplicaban a las relaciones entre particulares. La primera
expresión de esa especificidad se encontraría en el régimen feudal donde se
distinguía entre las normas reguladoras de las relaciones con la generalidad de
personas y las que disciplinaban las relaciones especiales con auxiliares y
concesionarios de funciones públicas. La segunda la veía en las reglas
aplicables a los titulares del poder público extraídas del Derecho Romano y del
Derecho Canónico. Finalmente, la regulación de la Policía cuya primera
ordenanza, la de Policía y Buen Gobierno de la Villa de París, data de 1403. MESTRE reconocía
que esta especificidad se vio debilitada por dos causas: 1º) la tendencia a la
privatización de las reglas administrativas, manifestada en la idea de que la Administración
debería usar el Derecho común o civil cuando estuviese en la misma situación
que los particulares; 2º) las críticas inspiradas en el liberalismo del siglo
de las luces, que denunciaron la amplitud de los privilegios o prerrogativas de
la Administración
y la insuficiencia de la protección de los intereses privados. Las
prerrogativas de la
Administración eran denunciadas como un factor de
arbitrariedad y de injusticia.
3. Crítica a la tesis contraria
al origen revolucionario del Derecho Administrativo.
Ante este
planteamiento contrario a reconocer el origen del Derecho Administrativo en la Revolución francesa
CHINCHILLA saca las siguientes conclusiones:
1º) Aunque, como
reconoce NIETO, no puede negarse en el Antiguo Régimen la existencia de un
proceso de diferenciación progresiva de órganos, funciones y poderes,
(tendencia a la diferenciación que, aunque no llega a consumarse del todo, se
va afirmando de manera lenta, aunque perceptible), nunca existió una verdadera
separación de poderes tal y como la entendemos hoy (poderes independientes que
se controlan recíprocamente).
Y es que la primera
prueba de ello fueron las críticas que se hicieron durante la Ilustración a las
arbitrariedades, abusos e injusticias sociales existentes derivadas de la
concentración del poder.
La segunda era que
los jueces eran nombrados por el Rey y obedecían, obviamente sus directrices.
TOMÁS Y VALIENTE recuerda que el Rey delegaba parte de sus competencias de
hacer justicia en los jueces que nombraba. Pero lo que había delegado era
revocable en cualquier momento, puesto que podía avocar para sí cualquier
proceso o asunto de justicia aunque estuviese atribuido a otros órganos. Por
tanto, los jueces no tenían ninguna independencia y, por ello, no podían
verdaderamente controlar, tal como hoy lo entendemos, lo que hacían los agentes
del poder Real.
Desde el punto de
vista funcional más bien lo que existía era una confusión de poderes, común a
toda Europa. Las mismas autoridades y tribunales entendían a la vez de lo
gubernativo y lo contencioso o judicial, aunque guardando diferentes formas al
ocuparse de una y otra clase de asuntos. En definitiva, no se puede identificar
existencia de limitaciones a las arbitrariedades del poder con la existencia de
la mera separación de órganos y funciones.
Finalmente, TOMÁS Y
VALIENTE recuerda que nunca existió una conciencia de que los diferentes
órganos y funciones correspondían a poderes distintos.
2º) parece poco
discutible que categorías como las de <<acto>>,
<<recurso>>, <<poder>> y <<ley>> del
período histórico anterior a la
Revolución francesa no son equiparables a sus equivalentes
actuales. Es más, ni siquiera los juristas del Antiguo Régimen reconocían la
existencia de un Derecho administrativo formalmente e ignoraban esta expresión.
3º) los límites o
recortes al poder eran aislados, fragmentarios y no insertos en un sistema
global de garantías. Por lo tanto, el sometimiento al Derecho pudo ser más
formal que real. En el Antiguo Régimen
español nunca hubo verdaderamente un pleno sometimiento del Rey a
la Ley que él
mismo creaba. Por otro lado, al igual que el Rey estaba absuelto del Derecho,
los demás oficiales o ministros de la monarquía tendieron a actuar también como
si estuvieran exentos del Derecho.
Por todo esto, la
doctrina (GARRIDO FALLA, VILLAR PALASÍ) pone de relieve que pueden descubrirse
antes de la
Revolución Francesa precedentes de instituciones
administrativas (se pueden descubrir normas por algún concepto referibles a la Administración o
incluso normas de organización y acción administrativas y de normas de relación
entre Administración y administrados) que configurarían una especie de
prehistoria del Derecho administrativo. Sin embargo, su historia comienza con la
citada Revolución., que es el momento a partir del cual las técnicas
administrativas anteriormente existentes de sometimiento del poder al Derecho
(recursos y control judicial frente a la actuación ilegal de la Administración ,
separación de poderes, idea del respeto a la Ley ) se desarrollan y sistematizan. De este modo la Revolución sirve para
concienciar que las normas que regulan la actuación del Poder Ejecutivo,
obligan a éste y, si las incumple violando derechos de los ciudadanos estos
últimos pueden acudir a un juez independiente para que fuerce a aquél a
cumplirlas.
De este modo, a
partir de 1789, este Derecho especial que es el Derecho administrativo nace
para superponerse a otros modelos de articulación de las relaciones entre la Administración y los
administrados, intentando superar la arbitrariedad de la acción estatal.
CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
1.Introducción. Conceptos de
Administración en sentido objetivo y subjetivo.
MUÑOZ MACHADO ha
afirmado lo siguiente: “se ha dicho con alguna frecuencia que es difícil
encontrar una disciplina científica en la que, como en el Derecho
administrativo, el tema del concepto se haya resistido más a una comprensión
pacífica por parte de los autores; los criterios que éstos manifiesten al
respecto varían, en efecto, según coordenadas de tiempo y lugar; los
especialistas de un mismo país discrepan, en ocasiones, radicalmente en sus
concepciones y es difícil, en cualquier caso, dar con posiciones doctrinales
que hayan logrado sobrevivir en su formulación original, durante un número más
o menos corto de años”.
La verdad es que la
tarea de buscar una definición del Derecho administrativo es, quizá, más que
ardua. Sirva como botón de muestra las palabras de SANTAMARÍA PASTOR quien
tiempo después reconocía que “no es fácil en modo alguno, como puede
suponerse, proporcionar una idea sintética, en pocas páginas, de cuáles sean
los caracteres básicos del Derecho administrativo: tal impresión de conjunto es
algo que sólo puede obtenerse, de modo absolutamente personal, tras el estudio
completo de todas sus instituciones. Sin embargo, un intento de esta naturaleza
puede ser útil al mero objeto de presentar los grandes temas o conceptos que
retornan, insistentemente, durante el análisis de cada una de sus partes”.
Para empezar a mejor
comprender el concepto de Derecho Administrativo y la polémica que genera su
definición resulta necesario también considerar el alcance de la expresión
<<Administración>>. Para
GARRIDO FALLA lo que haya de entenderse por Administración Pública ha de
plantearse en su terreno propio, es decir, tomando el Estado como objeto de la
investigación. A este respecto advierte como en castellano el término
<<Administración>> tiene un doble sentido:
A) objetivo,
referido a la acción de administrar (administración, con minúscula).
B) subjetivo,
referido al sujeto de esa acción (Administración, con mayúscula).
Para el mencionado
autor la clave del problema de la delimitación del concepto de Administración
Pública reside en saber si ambos sentidos coinciden, es decir, si toda
administración en el sentido de actividad estatal emana de la Administración y
si, todo lo que hace la
Administración como sujeto es administrar.
Por tanto, a partir
de esta reflexión la delimitación del concepto de Derecho administrativo
pasaría por saber si es: 1º) el
ordenamiento jurídico de la acción administrativa del Estado -perspectiva
objetiva antes citada- (cualquiera que
sea el órgano estatal de que emane); o 2) el ordenamiento jurídico que regula
la actuación que desarrolla la Administración (en sentido subjetivo antes
señalado). La
Administración está conformada por un conjunto de personas
jurídicas que se componen de órganos. Ver más abajo punto relativo al esquema
de las Administraciones Públicas (AAPP)
Vamos a analizar en
las siguientes líneas varias de las teorías que han tratado de definir el
Derecho administrativo bien desde una perspectiva objetivo, bien desde una
perspectiva subjetiva.
2. Teorías objetivas. Actividad
del Poder ejecutivo. Función de administrar.
Estas teorías tienen
en común el tratar de definir el Derecho administrativo a partir de la <<acción
de administrar>>. Ahora bien, han existido varias formas de
entender en qué consiste esa <<acción de administrar>>
que sirve para saber cuando hay que aplicar el Derecho administrativo.
Para unos autores
esa acción de administrar se identificaría con la actividad del Poder
ejecutivo. Se trata de una perspectiva que aprovecha la clásica división de
los poderes del Estado: legislativo, judicial y ejecutivo. Así, el Derecho
administrativo sería el Derecho propio del Poder ejecutivo o que regula la
actuación de dicho Poder del Estado. Para apoyar esta tesis podemos tener en
cuenta los siguientes argumento doctrinales:
1º) en las
Constituciones españolas hasta 1876 se identifica el Poder ejecutivo con la
expresión <<función administrativa>>.
2º) es cierto el
hecho de que, si no exclusivamente, si mayoritariamente, la administración se
concentra en el Poder Ejecutivo.
3º) esta tesis
parece coincidir con el sentido etimológico de la voz
<<administración>>, que hace referencia a una idea de gestión de
asuntos ajenos, de servicio, de aplicación de unos medios a unos fines. Es
evidente que esto coincide con la misión del encomendada al Poder Ejecutivo
que, como es bien sabido, consiste en ejecutar la ley para servir a los
ciudadanos.
Esta teoría pronto
fue objeto de duras críticas por varios motivos que apuntó la doctrina:
1º) MORELL OCAÑA advierte que no sólo la Administración
administra: también lo hacen el Poder legislativo y el Poder Judicial, Por
ejemplo, las Cortes Generales, aparte de hacer leyes, también contratan (por
ejemplo, el suministro de material de oficina), gestionan un personal (cuerpos
de letrados, de conserjes, etc) y un patrimonio (las Cortes ocupan unos
edificios que en ocasiones deben ser ampliados, reformados, etc). Todas estas
actividades no son claramente legislativas sino administrativas.
2º) MORELL OCAÑA
también pone de relieve que la Administración realiza parte de la función normativa
que no se han reservado los Parlamentos (en especial elaborar Reglamentos que
son normas jurídicas que participan de los caracteres típicos de la Ley como la generalidad y
abstracción). También la
Administración ejerce alguna función jurisdiccional (dirimir
conflictos entre particulares), por ejemplo de carácter arbitral.
3º) la doctrina ha
advertido cómo el Poder ejecutivo comprende además de la Administración al
Gobierno. Es evidente que el Gobierno, aunque también administra (por ejemplo,
puede imponer las multas de mayor cuantía), es por encima de todo el titular de
la <<función de gobierno o política>> la cual:
- abarca la función
de iniciativa legislativa, de adopción de normas con rango legal
(decretos-leyes y decretos legislativos), de dirección política y económica.
- está regulada por
el Derecho constitucional
Por tanto, la
actividad política del Gobierno no cabe dentro del concepto objetivo de
administración y, por consiguiente, no está regulada por el Derecho
administrativo.
Otros autores,
tratando de salvar algunos de los inconvenientes planteados por la teoría de
equiparar la acción de administrar a lo que hace el Poder ejecutivo, han
intentado definir la acción administrativa y, por tanto, el Derecho
administrativo, con base en la idea de la existencia de una denominada <<función
administrativa>>. Esta función sería una parte de la actividad
del Poder ejecutivo que consistiría básicamente en ejecutar la Ley mediante la siguiente
actividad:
1º) adopción de
normas o disposiciones generales de desarrollo de las leyes (reglamentos,
circulares, etc). En nuestro constitucionalismo histórico precisamente se
señala como función primera del Rey como poder ejecutivo el, <<expedir
los reglamentos e instrucciones que crea conducente para la ejecución de las
leyes>>.
2º) adopción de
actos jurídicos denominados actos administrativos, por los que se crean
modifican, o extinguen relaciones jurídicas entre Administración y ciudadanos
(por ejemplo, la imposición de una multa, se expropia un bien, se recauda un
tributo, etc)
3º) adopción de una
actuación estrictamente material (el policía que detiene al delincuente, el
médico de la seguridad social que opera al paciente en un hospital público, el
funcionario que tramita un expediente, las máquinas del Ministerio de Fomento
que construyen una línea de ferrocarril, etc).
Esta teoría se ha
criticado por los siguientes motivos:
1º) se considera que
la función administrativa es imposible de definir de forma genérica al estar
compuesta de una serie de componentes muy heterogéneos y cambiantes a lo largo
del tiempo. Como acabamos de ver abarca desde una actuación física de un
empleado público hasta la aprobación de una norma jurídica
2º) se considera que
la adopción de normas de desarrollo de las leyes en el fondo no es ejecutar la Ley sino participar en la
función legislativa o normativa del Estado.
3. Teorías objetivas: residual,
del servicio público y de la potestad o de la prerrogativa.
Otros autores (de
lengua alemana, y especialmente los de la Escuela vienesa) han considerado que es difícil
dar una definición de lo que sea esa función administrativa dado lo heterogénea
que es (como hemos visto arriba abarca desde acciones normativas hasta
materiales). Por ello han optado por defender la teoría denominada <<residual>>.
Esta teoría consiste en definir desde el punto de vista material la función
legislativa y la jurisdiccional y añadir que la función administrativa es lo
que queda después de delimitadas aquéllas”. Esta forma negativa de definir
el Derecho administrativo se encuentra en MERKL, autor influenciado por los
postulados kelsenianos (Kelsen fue precisamente el fundador de la escuela
jurídica vienesa o formalista).Curiosamente será recogido en la Ley norteamericana de
Procedimiento Administrativo de 1946.
Siguiendo con las
teorías objetivas hay que citar ahora la denominada Escuela francesa de Burdeos
(cuyo autor principal fue DUGUIT) que
definió el Derecho administrativo como el Derecho de que regula la
estructura, organización y prestación de los <<servicios públicos>>.
Para esta Escuela gala la acción de administrar o lo que hace la Administración es
prestar servicios públicos. Es más, considera que el Estado ya no hay que
definirlo atendiendo al concepto de sujeto que detenta la soberanía sino como
una <Federación de servicios públicos>>.
El origen del
término <<servicio público>> ha de buscarse en la jurisprudencia y
literatura jurídica francesa, donde se define como <<Una organización
pública de poderes, de competencias y de costumbres que asume la función de
rendir al público, de una manera regular y continua, un servicio determinado
por un pensamiento de policía, en el sentido elevado de la palabra>>.
Aparte de esta
definición clásica, si analizamos las distintas definiciones doctrinales
encontramos los siguientes rasgos esenciales de la noción de servicio público:
- se trata de
satisfacer necesidades de la colectividad y que por eso se califican de
servicio público. En unos casos esa calificación se produce porque son
necesidades que no las cubriría jamás o muy difícilmente la iniciativa privada
(por ejemplo, un servicio de extinción de incendios forestales o de limpieza de
playas contaminadas, la existencia de un ejercito). En otras ocasiones esta
calificación de un sector de la actividad como servicio público obedece a que,
dada su importancia (y de acuerdo con la sensibilidad social de un determinado
momento histórico) se considera que debe existir una intervención pública (por
ejemplo, la sanidad, la educación, la televisión, la defensa, etc).
- la gestión del
servicio se efectúa bajo un régimen jurídico que trata de garantizar la
continuidad, la regularidad de la prestación del servicio y el acceso de los
ciudadanos al mismo. Esto lleva a que no sirvan las normas civiles y sea
necesario aplicar un Derecho especial, que es el Derecho administrativo.
Pese a las virtudes
de esta teoría y su originario éxito doctrinal, con el tiempo se demostrará que
la idea del servicio público no sirve como concepto definidor en exclusiva del
Derecho Administrativo. Las críticas se han dirigido a poner de manifiesto lo
siguiente:
1º) que el concepto
de DUGUIT de Derecho Administrativo como el Derecho de los servicios públicos,
olvida que existe una gran parte de la actividad administrativa que no consiste
en regular la organización y funcionamiento de dichos servicios, como es el
caso de la actividad de policía (actividad preventiva y represora) y la de
fomento (actividad esencialmente de estímulo y promoción de la acción de los
ciudadanos para lograr un interés general). Ambas actividades que ejecuta la Administración
también están sometidas a reglas especiales, distintas de las comunes o civiles
o, incluso, no tienen equivalente en el ámbito civil, como es el caso de la
actividad de policía.
2º) Como explican
MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R la crisis de la
teoría del servicio público se produce en el segundo tercio del siglo XX como
consecuencia de la ola de nacionalizaciones (la primera en 1936 por obra del
gobierno del Frente Popular de León Blum, y la segunda en 1945). Se comprobó
entonces, por un lado, la existencia de servicios públicos gestionados no ya
por la
Administración Pública (incluso con medios privados), sino
por empresas de derecho privado (la Telefónica , por ejemplo, y más claramente, los
que se llamaron Bancos Oficiales) en régimen de derecho privado. También se
observó que la
Administración podía acudir a medios de Derecho privado para
gestionar los servicios públicos, que era posible su gestión por empresa
privadas, y que había casos en los que actividades que no eran servicios
públicos (fabricación de automóviles, de barcos o de aviones, por ejemplo) eran
gestionadas por una entidad pública con aplicación de inequívocos elementos
publicísticos.
La teoría de la
potestad o de la prerrogativa fue defendida en Francia por HAURIOU. Para
este autor la acción de administrar consiste en ejercer potestades o
disfrutar de prerrogativas que no poseen otros sujetos del Derecho. Sobre
el concepto de potestad y prerrogativa ver más abajo punto relativo al tema de
la potestad.
Por ejemplo, si un
ciudadano aparca mal su coche el Ayuntamiento le puede poner un multa o
retirarlo de la calle. Un ciudadano que sufre el perjuicio del coche mal
aparcado no puede poner él mismo la multa o retirar ese coche. El Ayuntamiento
posee pues una potestad de la que carece el ciudadano normal.
De este modo esas
potestades (“poderes y privilegios en más y en menos”, expresándolo con una
fórmula muy empleada en la doctrina francesa) serían los medios de que gozan
las AAPP para cumplir sus fines públicos, medios que no poseen los ciudadanos
que se encuentran sometidos al Derecho civil.
Es el ejercicio de
esas potestades lo que regularía el Derecho administrativo.
Esta teoría ha sido
criticada por ciertos autores que destacan que olvida que existe un gran sector
de la actividad administrativa (de fomento -dando subvenciones y ayudas-, de
planificación indicativa, concluyendo contratos, etc) que no implica el
ejercicio de ninguna prerrogativa y en donde la Administración no
constriñe a los particulares a adoptar una determinada conducta. Esta actividad
de fomento, de planificación, etc, sin embargo está regulada por normas
administrativas que forman parte indiscutible del Derecho administrativo.
Sin embargo, MARTÍN
MATEO ha aportado una argumentación que puede servir para revitalizar las tesis
de HAURIOU, al destacar que en esas actividades donde en principio la Administración no
ejerce una potestad (por ejemplo, dando una subvención a una empresa o
concluyendo un contrato), dicha potestad esta presente en potencia detrás de
esa actividad para forzar al ciudadano a que cumpla con la normativa. En el
caso de la subvención, se dan para que el beneficiario realice una determinada
actividad. Si al final el ciudadano no hace esa actividad la Administración
puede exigirle que devuelva el dinero de esa subvención sin necesidad de ir a
un juez civil (que es lo que hubiera ocurrido en el caso de una donación
condicional sometida al Derecho civil en donde el donante debe acudir al juez
civil para poder exigir al donatario que ha incumplido con la condición en
virtud de la cual se le dio la donación)
4.Teorías subjetivas. Teoría
estatutaria.
Los grandes defensores de esta teoría
son GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R. Estos autores comienzan
definiendo el Derecho administrativo de
forma muy sencilla como “el Derecho de la Administración Pública ,
en cuanto que persona jurídica”. Al regular el estatuto de una persona
jurídica se configura como un derecho estatutario, al igual que lo es, por
ejemplo, el Derecho mercantil, que regula el estatuto de la empresa.
Por consiguiente,
como estos mismos autores destacan, surge la necesidad de saber qué es la
“Administración Pública” para el Derecho administrativo. A este respecto
advierten que las respuestas y soluciones han sido muchas y dispares a lo largo
de casi dos siglos de historia de la disciplina.
A) la Administración Pública
no es el Poder ejecutivo pues éste incluye, como hemos visto antes, un tinte
político del que carece la
Administración.
B) la Administración Pública
no es para el Derecho Administrativo una determinada función objetiva o
material. La movilidad de la propia materia administrativa es, sin duda alguna,
un obstáculo insuperable para intentar perfilar un modo -material o formal- de
administrar. Las funciones o actividades que realiza la Administración son
históricamente variables, dependen de una demanda social dependiente de cada
época y contexto socio-económico.
C) la Administración Pública
no es para el Derecho administrativo un complejo orgánico más o menos ocasional
(como defenderá GARRIDO FALLA desde una concepción también subjetiva) sino una
persona jurídica. “Todas las relaciones jurídico-administrativas se explican en
tanto la
Administración Pública , en cuanto persona, es un sujeto de
Derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de
un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc.
Destacan la
existencia de que no hay una sola Administración Pública, sino una pluralidad
de Administraciones Públicas, titulares todas ellas de relaciones
jurídico-administrativas.
Subrayan como el
dato de la personificación está explicitado en el ordenamiento jurídico en
vigor. Así, el art.3,4 de la Ley
de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común (de
ahora en adelante Ley 30/92) dispone que “cada una de las Administraciones
públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica
única”.
Esas
<<Administraciones públicas>> a los efectos del art.2 de la citada
Ley 30/92 y del art.1,2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de
julio de 1998 (en lo sucesivo LJCA), son las siguientes (sobre su estructura
ver el punto referido al esquema de las AAPP):
A) la Administración General
del Estado,
B) la Administración de
las Comunidades Autónomas,
C) las Entidades que
integran la
Administración Local .
D) las Entidades de
Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración
de Administraciones públicas. Estas
Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley 30/92 cuando ejerzan
potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que
dispongan sus normas de creación.
A favor de esta
teoría estatutaria también se ha manifestado PARADA quien acepta expresamente
como punto de partida la definición de ZANOBINI de Derecho administrativo como “aquella
parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y
las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes
relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos”.
PARADA pone de relieve que la forma en que una norma
administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite
diversas variedades:
1º) en unos casos,
la norma tiene destinatario único y preferente a la Administración Pública ,
como las que regulan la organización administrativa, cuya efectividad y aplicación
no reclama la presencia de otro sujeto,
2º) otro tipo de
normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración ,
pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de
los administrados o ciudadanos; así, por ejemplo, las normas que regulan los
contratos administrativos o la expropiación forzosa, los impuestos o los
servicios públicos. Estas normas presuponen siempre una Administración Pública
de por medio, pero también un particular: contratante, expropiado,
contribuyente o usuario del servicio.
3º) por último, hay
un tercer tipo de normas cuyos destinatarios más directos son los particulares
o administrados, pero que presuponen, sin embargo, la presencia vigilante de la Administración como
garante de su efectividad. Son todos aquellas normas de intervención en las
relaciones entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual
se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios,
atribuyéndole una potestad sancionadora o arbitral para conseguir su
efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel del juez penal o
civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación de
precios, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares, compradores o
vendedores, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que
afectan también a la
Administración , no como sujeto, sino como vigilante y poder
sancionador en caso de incumplimiento.
Esta teoría
subjetiva ha sido criticada por los siguientes motivos:
1º) el Derecho
administrativo también se aplica a sujetos privados que ejercen potestades
públicas conferidas por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, los colegios
profesionales (abogados, arquitectos, etc) por Ley tienen conferida la potestad
sancionadora sobre sus miembros que ejercen sometidos al Derecho
administrativo.
2º) las AAPP en
muchas ocasiones actúan sometidas al Derecho privado. Por ejemplo, una sociedad
mercantil perteneciente al Estado actúa sometida al Derecho mercantil fundamentalmente.
5. Teorías integracionistas.
No faltan autores
que tratan de tratan de alcanzar o descubrir la esencia del Derecho
Administrativo mediante enfoques que integran varias perspectivas o teorías
antes vistas, por considerar que no son incompatibles.
Así MARTÍN MATEO
propone integrar la teoría de la potestad con la subjetiva, GARRIDO FALLA
recuerda que las potestades se ejercen con una finalidad de servicio público,
este último como traducción de la idea filosófica del <<bien
común>>. Si no se admitiese la existencia de potestades y la Administración
hubiese de realizar su tarea de asegurar los servicios públicos con sólo los
medios de cualquier persona privada, el servicio público podría correr el
riesgo de no satisfacerse. Por otro lado, si se dejase a la Administración
manejar arbitrariamente sus prerrogativas, no sólo se estarían negando los
derechos del particular, sino que también se estaría corriendo el riesgo de que
la idea de servicio público no se alcanzase, porque tales prerrogativas fuesen
utilizadas por los gobernantes en su beneficio propio.
COSCULLUELA propone
una visión más descriptiva de su contenido, puede definirse como la rama del
Derecho Público que regula las Administraciones Públicas, su organización, las
relaciones entre las distintas Administraciones Públicas, sus potestades y
privilegios, el régimen jurídico de la actividad administrativa dirigida a la
satisfacción de los intereses públicos y el sistema de garantías de los
ciudadanos frente a la acción de los Poderes Públicos que les afecta.
Estas teorías
integracionistas que pretenden recuperar las concepciones objetivas encuentran
un gran respaldo en el hecho de que en la práctica se ha concedido a la JCA la competencia para juzgar
las cuestiones administrativas que no son la legislación o la jurisdicción
relativas a los otros poderes del Estado (el legislativo y el judicial). Esto
unido a las críticas que se han formulado antes a la teorías subjetivas, el
Derecho administrativo está pasando a convertirse en el Derecho común de la
función administrativa realizada por todos los órganos del Estado. Se trata de
un factor ligado directamente a la dinámica constitucional. Así, GARRIDO FALLA,
a la luz de estas consideraciones
procede a rectificar su definición originaria y pasa a considerar el
Derecho administrativo en su Tratado como <<aquella parte del Derecho
público que regula la organización y el funcionamiento del Poder ejecutivo y
sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los
diversos Poderes y Órganos constitucionales del Estado>>
Finalmente, también
sería posible dar un concepto considerando o integrando dos cuestiones:
1º)
el punto de vista etimológico. La palabra «Administración» en las lenguas
latinas viene de las expresiones «ad ministrare» y «ad manum trahere», que
conllevan las ideas de servir a los demás y de gestionar asuntos ajenos. En
alemán la expresión «Administración» se traduce como «Verwaltung», que procede
del verbo «walten», que significa mandar o imperar.
2º)
el tríptico con el que la doctrina española de comienzos del siglo XX resumía
toda la actividad administrativa: Policía, fomento y servicio público.
A
la luz de estas consideraciones se podría definir el Derecho administrativo
como aquella rama del Derecho público que regula la actividad de policía,
fomento y servicio público desarrollada por las Administraciones Públicas
cuando ejercen potestades con el fin de satisfacer el interés general o
gestionar los asuntos de la
Comunidad.
6. ¿Para qué sirve tener un
concepto de Derecho administrativo?
Como acabamos de
ver, (y como ocurre en otras ramas jurídicas), la doctrina se ha preocupado por
buscar, incansablemente, una definición infalible de lo que ha de entenderse
por Derecho administrativo. Desde su nacimiento, a raíz de los profundos
cambios que se producen tras la
Revolución francesa y el giro radical en la concepción de las
relaciones entre el ciudadano y quien le gobierna, el Derecho administrativo ha
sido definido de muchas maneras. Quizá esa multiplicidad se ha debido a las
variadas concepciones del derecho o de la realidad que han existido en cada
momento histórico y en cada sociedad. No
hay que olvidar que ya nada tiene que ver el contexto social de principios del siglo XIX con el contexto
de comienzos del siglo XXI. Tras la lectura de todas estas teorías es fácil
darse cuenta sobre la dificultad que entraña conseguir una definición
satisfactoria.
Con todo, para la
mayoría de los autores es importante saber qué es el Derecho administrativo o
hasta dónde debe llegar, pues nos sirve luego para decidir qué es lo que van a
aplicar los Tribunales especiales (Jurisdicción Contenciosa-administrativa:
JCA) que controlan la actuación de las AAPP. De este modo deslindar lo que es
el Derecho administrativo sirve para saber el ámbito material de lo que
corresponde a la JCA
frente a otras jurisdicciones (civil, laboral, etc). Si un acto de la Administración
puede ser recurrido ante Tribunales contencioso-administrativos y civiles (o
laborales) y las normas no indican con claridad en qué casos es competente una
u otra jurisdicción, es necesario construir o hallar un criterio teórico que
sirva para decidir, en cada caso, ante qué Tribunal acudir; este tipo de
reflexiones son las usuales en la doctrina francesa.
Un ejemplo histórico
sirve para comprender este planteamiento: como es bien sabido las Cortes
Generales no son AAPP, pues son el órgano que detenta el poder legislativo. Su
función fundamental es hacer leyes. Ahora bien, las Cortes posee un importante
aparato administrativo que gestiona sus temas de personal, los contratos que
realiza con terceros y su patrimonio mueble e inmueble. En relación con esto
último si, por ejemplo, se decide comprar una partida de ordenadores, si
cogemos la teoría subjetivista como las Cortes es evidente que no son AAPP no
se les puede aplicar las normas de la contratación pública (en concreto las que
regulan el contrato administrativo de suministro de bienes muebles), por
consiguiente se les deberá aplicar las normas civiles de la compraventa. Si hay
un litigio la jurisdicción competente será la Civil y no la JCA. En cambio, si cogemos las teorías objetivas
nos encontraríamos con una función administrativa: contratar la adquisición de
material para que funcione un órgano del Estado que presta un servicio público, por lo que debería aplicarse el
Derecho administrativo y los litigios que surjan deberían ser zanjados por la JCA. Como este ejemplo
se podrían poner otros muchos (¿qué ocurre si un vehículo de las Cortes
atropella a un particular: se aplica la responsabilidad civil o la
administrativa?). Y es importante tomar una decisión al respecto porque no es
lo mismo que se aplique un Derecho u otro, pues las soluciones a las cuestiones
jurídicas que se plantean son distintas y luego la forma y el tiempo de
actuación de una jurisdicción también difieren.
Para otros autores es necesario tener ese concepto por
motivos de rigor científico, dentro de los cuales se incluiría la necesidad de
saber lo que ha de comprender la disciplina que se imparte en las Facultades de
Derecho.
Finalmente, no
faltan autores (SANTAMARÍA PASTOR) que opinan que la búsqueda de una noción
nuclear, última y milagrosa, que resuma en sí misma todo lo que el Derecho
administrativo es y significa, no sirve absolutamente para nada.
Según este autor la expresión “Derecho
administrativo” puede hacer alusión, al menos, a tres objetos diversos:
- un conjunto de
normas positivas, delimitadas dentro del ordenamiento jurídico total;
- una ciencia o
conjunto sistemático de saberes abstractos, y
- una disciplina
académica o asignatura de los planes de estudio de la Licenciatura de
Derecho.
Para SANTAMARÍA
PASTOR no es inusual que las citadas reflexiones mezclen incomprensiblemente
los tres significados de la expresión, cuyo campo semántico es distinto (o, al
menos, no tiene por qué ser coincidente). Estas reflexiones teóricas las
clasifica en dos grupos en función de su causa o motivo:
A) el primero está
constituido por aquellas que pretenden resolver un problema práctico evidente,
cual es el deslinde de los ámbitos jurisdiccionales: si un acto de la Administración
puede ser recurrido ante Tribunales contencioso-administrativos y civiles (o
laborales) y las normas no indican con claridad en qué casos es competente una
u otra jurisdicción, es necesario construir o hallar un criterio teórico que
sirva para decidir, en cada caso, ante qué Tribunal acudir; este tipo de
reflexiones son las usuales en la doctrina francesa.
B) el segundo grupo,
en cambio, abarca las teorizaciones abstractas que pretenden hallar una noción
nuclear, última y milagrosa, que resuma en sí misma todo lo que el Derecho
administrativo es y significa. El motivo de este segundo grupo de reflexiones
ha sido, en ocasiones, puramente teórico, y tiene bastante que ver con la
filosofía idealista y con la jurisprudencia de los conceptos; en otros casos,
en cambio, las disquisiciones son consecuencia de otro problema, cual es la
discusión acerca de si la noción de “Administración” debe entenderse que hace
referencia a una concreta organización (Administración con mayúscula, en
sentido subjetivo), o bien a una función abstracta (la administración con
minúscula o actividad de administrar, con independencia de que la realice la Administración u
otra organización pública). Esta discusión, por supuesto, puede ser meramente
especulativa, o encubrir un problema de delimitación de competencias
jurisdiccionales idéntico al de las reflexiones del primer grupo (así podría
ocurrir entre nosotros, al objeto de deslindar, dentro de las actividades de
los órganos constitucionales, cuáles consisten en “actos de
administración”.
Este autor estima
que si lo que se pretende es la búsqueda de un criterio de delimitación de
competencias entre las distintas jurisdicciones esto puede resolverse de una
forma práctica, incluso convencional (lo puede hacer, incluso arbitrariamente,
cualquier ley procesal -como la propia doctrina francesa ha terminado
concluyendo-); no hay razón alguna para convertir el criterio de deslinde
competencial en el criterio de delimitación abstracta de una rama científica, y
menos aún para basar en él la elección de las materias que un profesor debe
enseñar a sus alumnos o un criterio de deducción científica no tiene por qué
constituirse en elemento de delimitación de un ordenamiento jurídico.
En relación con esto
último señala que ninguno de los posibles significados de la expresión “Derecho
administrativo” admite una respuesta simple, inequívoca e incuestionable: a)
hablar del Derecho administrativo como de un sistema o subsistema de normas,
delimitado en el interior del total ordenamiento jurídico, no pasa de ser una
convención terminológica sin significado preciso: ninguna norma se califica a
sí misma como administrativa o no, y no sería difícil localizar disposiciones
que no dudaríamos en calificar de administrativas en textos legales que
aparentemente no lo son (p.ej., en leyes laborales, o incluso en el Código
civil); el ordenamiento jurídico no admite parcelaciones rígidas de esta
naturaleza; Por otra parte, intentar hallar una noción nuclear en torno a la
cual construir la “ciencia” del Derecho administrativo no deja de ser una
inversión de los términos lógicos de la investigación científica: la actividad
y funcionamiento de la
Administración son realidades sumamente complejas, que es
imposible resumir en una única noción de partida; tomar una sola de entre todas
las posibles equivale a mutilar artificialmente el contenido de la ciencia que
pretende construirse.
Por último, resulta
notorio que algo tan vulgar como el contenido de las enseñanzas académicas no
puede definirse abstractamente con base en noción teórica de ningún tipo: lo
que el Derecho administrativo como asignatura es depende de tradiciones
históricas irreductibles a criterios de delimitación abstracta, cuando no de la
propia estructura del plan de estudios, que el legislador o la Universidad pueden
modelar a su capricho, incluyendo en su contenido materias tradicionales ajenas
a la misma o, por el contrario, independizando formalmente sectores típicos de
ella.
Para el citado autor
la demostración concluyente y definitiva de la inutilidad de estas reflexiones
radica en la total ausencia de propuestas que hayan obtenido el menor asenso
generalizado: cuando docenas de mentes preclaras no han sido capaces, a lo
largo de siglo y medio, de hallar una solución mínimamente satisfactoria, es
lícito pensar que, como dijera WITTGENSTEIN, el problema se halla
lingüísticamente mal formulado; que se trata, en definitiva, de un falso
problema,
Finalmente,
SANTAMARÍA PASTOR entiende que, lamentablemente, no se trata sólo de constatar
el escasísimo fruto de tanto esfuerzo de reflexión, sino de señalar que,
rizando el rizo de la paradoja, un equívoco teórico no sólo carece de
resultados prácticos positivos, sino que ha generado dificultades prácticas
nuevas. Tras largo tiempo, la doctrina ha terminado comprobando que el Derecho
administrativo no puede definirse de manera simple y unitaria; por desgracia,
el legislador no llegó a tiempo de alcanzar tal conclusión, y ha utilizado una
fórmula tan equívoca como la de “Derecho administrativo” con fines
pretendidamente prácticos: en concreto,
como criterio de acotamiento de los asuntos reservados a la competencia de los
Tribunales contencioso-administrativos, definidos como los recursos contra “la
actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho administrativo”
(art.1.1 LCJA); y como forma de determinar las normas reguladoras de
determinados contratos administrativos (art.7.1 LCAP). Huelga decir que si la
incorporación de conceptos teóricos por las leyes es, por lo general, un
criterio técnicamente desafortunado, en los casos que citamos la solución no
pasa de ser un mero flatus vocis: los problemas que pretenden resolverse
terminan teniendo soluciones que se mueven por completo al margen de este
concepto teórico.
A la misma
conclusión final parece llegar MUÑOZ MACHADO cuando afirma que “el Derecho
administrativo es un producto de formación histórica que ni ha llegado, ni
quizá llegue nunca a consolidarse en una formulación definitiva, ya que la
realidad social, a la que está íntimamente unido, aporta continuamente
innovaciones que provocan mutaciones, no sólo en los procedimientos y las
técnicas, sino también en lo más característico de sus sustancia”.
Por otro lado, el
problema más importante que tiene ahora encima de la mesa el Derecho
administrativo desde el punto de vista práctico es el de la denominada huida de
la Administración
del Derecho administrativo y hacia el Derecho privado, cuestión que abordaremos
con detalle al estudiar el tema de la contratación administrativa.
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