LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

1. Concepto y clasificación.

La potestad se ha definido por la doctrina como un poder general y abstracto de que goza la Administración con base en el cual:

1º) puede crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas: potestades innovativas  (por ejemplo, con la potestad expropiatoria se extingue la situación jurídica de propiedad entre el sujeto privado y su propiedad y se crea una nueva entre la Administración y el bien expropiado. Si se impone una servidumbre administrativa -instalación de un poste del tendido eléctrico, sobre el terreno se modifica la situación jurídica de propiedad del propietario que tiene que soportar esa servidumbre)

2º) puede mantener, realizar o tutelar situaciones jurídicas preexistente, sin modificarlas o innovarlas: potestades no innovativas (por ejemplo, cuando la Administración expide un certificado a un alumno sobre las notas obtenidas en la carrera se limita a dar fe sobre la información de los resultados académicos del interesado sin afectar a la situación jurídica del solicitante: como alumno todavía matriculado o licenciado)

La potestad se contrapone al concepto de Derecho subjetivo por los siguientes motivos:

1º) la potestad es un poder jurídico general y abstracto mientras que el derecho subjetivo se da siempre en el seno de una relación jurídica concreta. Mientras el derecho subjetivo tiene un objeto especifico, es una dominación que recae sobre un objeto determinado, la potestad no tiene un objeto específico, sino un marco genérico de posibles objetos, comprende la posibilidad abstracta de recaer sobre una multitud de objetos.

2º) la potestad deriva siempre de la Ley, es decir, es creada por el ordenamiento jurídico.

3º) la potestad es irrenunciable (un Ayuntamiento no puede adoptar un acuerdo en virtud del cual decida renunciar a su potestad expropiatoria), a diferencia del derecho subjetivo que es perfectamente renunciable (el acreedor puede condonar la deuda al deudor)

4º) el lado pasivo de la potestad es la sujeción mientras que el lado pasivo del derecho subjetivo es la obligación.

Las potestades han sido objeto de clasificación por la doctrina del siguiente modo:

1º) públicas o privadas. Las primeras son las que el ordenamiento ha atribuido a la Administración y las segundas son las que el ordenamiento ha atribuido a los ciudadanos o particulares. Ejemplo de estas últimas en el Derecho civil es la patria potestad que ejercen los padres sobre sus hijos hasta que alcanzan la mayoría de edad.

2º) explícitas o implícitas. Explícitas son aquellas que han sido otorgadas expresamente por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el art.2 de la Ley de Expropiación Forzosa atribuye al Municipio expresamente la potestad de expropiar. Implícitas son aquellas que aunque el ordenamiento no las haya atribuido expresamente se entiende que la Administración debe poder ejercerlas para poder ejercer sus funciones o prestar sus servicios públicos.

3º) regladas y discrecionales. Dada la importancia de esta distinción nos remitimos a la explicación específica que se hace de éstas más abajo.

2. Enumeración de las potestades administrativas.

Así en el plano de los poderes y privilegios las Administraciones están dotadas:

A) de la potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior a la Ley (potestad reglamentaria).

B) de la denominada potestad de autotutela, en virtud de la cual están facultadas tanto para efectuar declaraciones que constituyen, modifican o extinguen situaciones jurídicas, cuanto para ejecutarlas por sí mismas (usando la fuerza física si es necesario), sin necesidad de recabar -como han de hacer los particulares- la intervención de la autoridad judicial.

Por ejemplo, si un particular tiene un conflicto de intereses con otro ciudadano porque no le paga la renta del inmueble que le ha alquilado, el primero deberá acudir a un juez para que, en primer lugar, le reconozca su derecho a cobrar esa renta y que no se ha pagado, ordenándole que pague. Por tanto, la declaración del derecho a cobrar la renta la hace el juez. En segundo lugar, si el inquilino sigue sin realizar el pago, entonces el particular tampoco puede ejecutar por sí mismo el derecho que tiene declarado, es decir, no puede él mismo expulsar de su vivienda al inquilino. Debe de nuevo acudir al juez para que a través de los agentes de la autoridad pública proceda a ejecutar el derecho del ciudadano afectado declarado previamente en la sentencia.

En el caso de la Administración no le hace falta recurrir a un juez para hacer todo esto. Si cogemos también un ejemplo consistente en la recuperación de un bien que considera suyo (por ejemplo, un ciudadano ha ocupado ilegalmente un trozo de playa que colinda con una propiedad suya). En primer lugar la Administración puede reconocer o declarar su derecho sobre ese trozo de playa sin necesidad de acudir a los Tribunales, lo cual lo hará dictando ella misma un acto administrativo, que se convierte así en el título jurídico que sirve para declarar su derecho unilateralmente (y que en este caso equivale a la sentencia declarativa para un ciudadano normal). En segundo lugar, la Administración puede expulsar del terreno disputado por la fuerza incluso al ciudadano que entiende que ilegítimamente la está ocupando, igualmente sin necesidad de acudir a un juez para ello.

C) de la potestad de sancionar (-potestad sancionadora-) por sí a los particulares que infringen el ordenamiento administrativo. Como especialidad de la misma se habla de la potestad disciplinaria, que es la que es la sancionatoria que ejerce la Administración con respecto a los sujetos que se encuentran en una situación de sujeción especial e infringen las normas de dicha situación.

D) de la potestad expropiatoria, es decir, de adquirir obligatoriamente a cambio de un precio un bien de un particular aunque este no quiera venderlo.

E) de la potestad tributaria, que consiste en el poder de imponer cargas económicas sobre los particulares que estos tienen el deber de pagar para el sostenimiento de las cargas públicas.

F) de la potestad certificante, que consiste en el poder de emitir certificados en donde se da fe pública de lo que consta en dicho certificado coincide con la información que obra en los archivos de la Administración.

G) de la potestad de organización. La Administración puede organizar sus propios servicios, creando, modificando y extinguiendo órganos y unidades administrativas y asignando a cada uno de ellos tareas y funciones.

H) de la potestad calificatoria o de evaluación técnica. La Administración puede realizar una evaluación técnica de determinados asuntos de la realidad física o de la actuación de los ciudadanos. Por ejemplo, los técnicos de los Ayuntamientos informan sobre si un edificio se encuentra en estado de ruina o no, a efectos de saber si hay que decretar su demolición, el profesor evalúa el rendimiento de sus alumnos poniéndoles una calificación, etc.

¿Tiene la Administración el deber de ejercer las potestades o puede dejar de hacerlo?

Hay ciertas potestades que la Administración es libre de ejercerlas o no. Por ejemplo, en la expropiatoria la Administración es libre de decidir si conviene a los intereses generales expropiar o no un determinado bien y ningún ciudadano le puede obligar a expropiar. En la organizatoria la Administración también es libre de determinar la estructura orgánica que desea tener, no tiene obligación de crear un determinado órgano (salvo que una norma lo disponga). Sin embargo, existen otras potestades donde la Administración tiene el deber de ejercerlas cuando el ciudadano se lo solicita. Por ejemplo, expedir un certificado, ejecutar un acto administrativo (autotutela), etc. Se ha discutido en la caso de la potestad sancionatoria si este deber de ejercicio existe. Para cierta doctrina la Administración no tiene el deber de sancionar si no quiere, sin embargo otra doctrina entiende que si se comete una infracción la Administración debe siempre intentar sancionarla dentro de sus medios y posibilidades y máxime cuando media una denuncia de un particular o se ejerce una acción pública (como hemos visto antes). En todo caso, ya veremos que existe el recurso judicial por inactividad que se puede interponer contra la Administración que no actúa cuando tiene el deber específico de actuar.

3. Potestades regladas y discrecionales.

     

La potestad reglada es aquella en donde la Administración no tiene margen de maniobra a la hora de tomar una decisión porque la normativa de forma muy precisa le indica cómo debe actuar. Por ejemplo, si un inmueble se ha construido sin licencia y no se puede legalizar o regularizar su edificación por ser totalmente contraria al ordenamiento urbanístico, a la Administración no le queda otra opción que proceder a su demolición, pues así lo ordena sin alternativa posible la normativa urbanística (siempre que no haya pasado el plazo que tiene la Administración para reaccionar frente a estas ilegalidades no regularizables).

La potestad discrecional es aquella en donde la Administración tiene un margen de maniobra a la hora de ejercer su potestad, de tal modo que la legislación permite varias soluciones posibles o alternativas interpretativas en su aplicación todas ellas correctas. Cualquier opción que adopte la Administración será entonces legal.

La discrecionalidad tiene su origen en el hecho, casi inevitable, de que la normativa no puede regular con precisión absoluta todos los supuestos posibles que se pueden dar en la práctica. De este modo muchas normas están redactadas de tal modo que muchas cuestiones o no se regulan (porque se entiende que es inútil regular determinadas cuestiones dada su casuística que impide el diseño de una norma general) o se regulan pero de forma tan poco precisa que a la hora de aplicar el precepto correspondiente caben varias interpretaciones posibles, en principio todas ellas con encaje perfecto en la norma.

Un ejemplo de ausencia de regulación que da pie a la llamada discrecionalidad técnica del profesor (se denomina técnica porque el profesor ejerce su potestad utilizando unos conocimientos de una técnica o ciencia que posee) lo tenemos en el ámbito educativo con el tema de la evaluación de los alumnos. No existe, ni ha existido nunca, ni posiblemente existirá, una norma con rango de ley o reglamentario que regule cómo se ha de calificar los exámenes de los alumnos. Si un alumno introduce en un examen un error muy grave, un profesor puede decidir suspender el examen porque demuestra que al cometer dicho error no ha entendido nada, otro puede decidir penalizar al alumno con una reducción de nota y un tercero puede entender que ha sido un despiste y ni siquiera aplicar ninguna penalización. No existe ninguna norma jurídica que diga a los profesores qué regla aplicar en este caso, por tanto tienen discrecionalidad a la hora de calificar para aplicar cualquiera de estas tres soluciones, y su elección, que podrá parecer más o menos justa en función de los sujetos que la juzgan, siempre será legal y nunca podrá ser anulada por un órgano de reclamación o un Tribunal de Justicia.

Un ejemplo de regulación que deja un amplio margen de apreciación en la aplicación de la norma, siguiendo con el tema de las evaluaciones, lo tenemos en el caso de los baremos que regulan la provisión de plazas de profesores. En estos baremos se divide el CV de los candidatos en apartados (expediente académico, publicaciones, estancias en el extranjero, etc). En algunos de estos apartados se concede al órgano que selecciona al candidato que otorgue los puntos que estime convenientes dentro de un margen, en ocasiones muy amplio. Por ejemplo, las publicaciones de cada candidato se valorarán de 0 a 6 puntos, sin especificarse cuanto vale cada publicación como mínimo o como máximo, dejándose al libre juicio del calificador esa decisión. Para que se vea cómo elementos reglados aparecen mezclados con los discrecionales hay que decir que en estos baremos el apartado correspondiente a la valoración del expediente académico es completamente reglado pues a cada nota de la carrera se le otorga una puntuación específica con lo que no se le puede dar ni menos ni más. Por ejemplo, la MH vale 4 puntos, el SB 3, el NT 2 y el AP 1.

Aunque conceptualmente es posible distinguir entre ambos tipos de potestades en la realidad no existen potestades puramente regladas o puramente discrecionales. Toda potestad tiene siempre un margen de discrecionalidad mayor o menor.

Por ejemplo, en el ámbito de la potestad sancionadora las normas suelen señalar unos márgenes para aplicar la sanción pecuniaria: Por ejemplo, en la Ley de Aguas las infracciones muy graves se sancionarán con multa entre 300.000 y 600.000 euros. El aspecto reglado en el ejercicio de la potestad sancionatoria en este caso concreto reside en que la Administración jamás puede poner una multa superior a 600.000 euros ni inferior a 300.000 euros en caso de infracción muy grave. El aspecto discrecional aparece porque dentro de ese margen, y atendidas determinadas circunstancias del caso, la Administración tiene libertad para fijar dentro de ese margen cuál va a ser la sanción final que se ponga. 

Por otro lado, en las potestades discrecionales existen siempre los denominados elementos reglados, que vamos a examinar en el punto siguiente.

La discrecionalidad no es lo mismo que la arbitrariedad. La discrecionalidad siempre es legal mientras que la arbitrariedad siempre es ilegal (está expresamente prohibida por el art.9,3 de la CE). La arbitrariedad precisamente consiste en un ejercicio injusto e ilegal de las potestades administrativas porque, por ejemplo, se hace un uso discriminatorio o desproporcionado. La arbitrariedad está ligada al vicio de desviación de poder que vamos a estudiar más abajo.

También hay que distinguir el concepto de discrecionalidad de los denominados conceptos jurídicos indeterminados. En muchas ocasiones el ordenamiento jurídico nos define él mismo los conceptos o términos que emplea. Por ejemplo, en la Ley de Expropiación Forzosa se habla del derecho de propiedad y este derecho es definido en el Cci como el derecho a usar y disfrutar de las cosas sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. Últimamente es muy habitual, aunque siempre han existido normas que lo han hecho, que las leyes y reglamentos (esto ha sido por ejemplo muy tradicional en el Derecho comunitario) introduzcan un precepto donde se definan los conceptos que se van a manejar en el articulado. Por ejemplo, la Ley 16/2002, de 1 de julio de prevención y Control Integrados de la Contaminación define la emisión en la letra k) de su art.3 como la expulsión a la atmósfera, al agua o al suelo de sustancias, vibraciones, calor o ruido procedentes de forma directa o indirecta de fuentes puntuales o difusas de la instalación.

Ahora bien, en muchas otras ocasiones como señala la doctrina, las normas utilizan más o menos deliberadamente conceptos vagos, sacados de la experiencia social (tranquilidad, intimidad, flagrancia, etc), de la ética (buena fe, justo precio) o de otras fuentes. Esa vaguedad  durante mucho tiempo sirvió para entender que era un supuesto de discrecionalidad de la Administración a la hora de delimitar su contenido. La consecuencia de esto era que, al existir discrecionalidad, los Tribunales no podían sustituir en su valoración a la Administración. Con el tiempo esta idea se ha ido abandonando y considerando que en estos casos no existe discrecionalidad, pues sólo hay una solución o interpretación correcta o posible, sino un concepto jurídico indeterminado que en última instancia corresponde al juez decidir cómo se ha de definir o precisar si no lo ha hecho el legislador. Por supuesto, si la Administración al interpretarlo lo hace incorrectamente el juez podrá revocar esa interpretación de la Administración.

Un ejemplo de esto lo tenemos en el caso del concepto de flagrancia contenido en el art.18,2 de la CE. La CE es un texto donde no se definen los conceptos que se manejan. En este caso la interpretación que se hizo de ese concepto desde el Ministerio de Interior y que se plasmó en la Ley de Seguridad Ciudadana, fue declarado inconstitucional por el TC por entender que se había distorsionado (ampliándolo) el concepto de flagrancia. Como ya vimos, algo flagrante es algo que se ejecuta actualmente de manera evidente, sin embargo el Ministerio del Interior consiguió que en la Ley se interpretase esta expresión del texto constitucional como algo sobre lo que existe una elevada presunción de que está ocurriendo aunque la certeza no sea 100% absoluta. 

4. El control de la discrecionalidad.

El problema que plantea la existencia de la discrecionalidad es que deja en manos de la Administración un margen importante de poder que, en principio, parece escapar al control. Se trata por otra parte de un problema universal pues existe en todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Por eso cierto autor ha llegado a decir muy acertadamente que la discrecionalidad es una especia de Caballo de Troya dentro del Estado de Derecho. Si el Estado de Derecho se define como el sometimiento del poder público a la Ley, debiendo aplicarla sin poder actuar fuera de sus márgenes, la discrecionalidad precisamente lo que hace es que el poder de la Administración no está tan limitado por la ley como parece, pues la Ley o no lo ha podido regular todo o lo ha hecho de forma muy vaga e imprecisa y esos márgenes son tan amplios que la Administración tiene una gran libertad de actuación.

En principio la existencia de una potestad discrecional impide a los Tribunales revisar el contenido de la decisión que se ha tomado pues cualquier de las posibles interpretaciones son legales. Por eso se entiende que el juez no puede sustituir a la Administración al optar por una de esas interpretaciones pues estaría haciendo de Administración y, por consiguiente, se violaría la división de poderes. Así lo manda expresamente el art.71,2 de la LJCA cuando establece que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Pero esto no significa que los actos que dicta la Administración que tienen un contenido discrecional no pueden ser objeto de ningún tipo de control por los Tribunales y ello por tres motivos:

1º) porque el art.106,1 de la CE estipula claramente que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, por tanto, ese control debe de existir de alguna manera.

2º) porque como hemos visto en el punto anterior no existen actos con un contenido total o puramente discrecional, sino que cualquier acto tiene siempre lo que se denomina los elementos reglados, que están también en los actos discrecionales. Estos elementos reglados son unos requisitos que establece el ordenamiento como contenido obligatorio del acto que se dicta y siempre deben cumplirse. Estos requisitos son los siguientes:

2.1º) el acto debe ser dictado por el órgano competente para su ejercicio. Es decir, por muy discrecional que sea una potestad la normativa siempre asigna su ejercicio a un órgano específico, por tanto, no se puede justificar que la potestad es discrecional para que sea otro órgano el que la ejerza contra lo que dice la normativa. Por ejemplo, en el caso del ejemplo de la Ley de aguas anterior la potestad para imponer sanciones de más de 450.000 euros corresponde al Consejo de Ministros por lo que no puede ser el Ministro de Medio Ambiente quien la imponga y si lo hace esa multa se puede recurrir y el Tribunal la puede revocar.

2.2º) debe seguirse el procedimiento de elaboración del acto. Para adoptar un acto, da igual que se dicte  con base en una potestad discrecional o reglada, normalmente se debe seguir un procedimiento. Si se prescinde absolutamente del mismo o de sus trámites esenciales igualmente se puede impugnar el acto discrecional.

2.3º) debe existir en la realidad el supuesto fáctico o de hecho que justifica el ejercicio de la potestad. Si ese supuesto no existe se comete entonces lo que se denomina un manifiesto error de hecho, que invalida el ejercicio de la potestad. Si por ejemplo, en el caso del baremo, se decide dar seis puntos a un candidato por haber escrito un libro ese libro debe haberse escrito y se debe haber acreditado su publicación. Por tanto, se puede y debe controlar la existencia de estos datos fácticos y si el libro no se ha escrito o no se ha acreditado su publicación el acto dictado con base en la discrecionalidad técnica atribuyendo 6 puntos por algo que no se ha hecho se  puede también revocar.

2.4º) al dictarse el acto debe buscarse el fin de interés general para el cual se ha otorgado la potestad. En el caso de que la potestad se ejercite para un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico se produce entonces el vicio denominado “desviación de poder”, definido así en el segundo párrafo del art.70,2 de la LJCA.  En el ejemplo de la asignación de una plaza de profesor se produciría desviación de poder cuando en lugar de seleccionar al mejor candidato (que es el fin de interés general buscado y querido por la norma) se selecciona a otro peor para fines distintos (beneficiar a un familiar, a un amigo, etc). Sobre esta cuestión volemos más abajo al examinar la actuación objetiva de la Administración.

3º) en cualquier caso siempre son de aplicación los principios generales del Derecho. Hace ya mucho tiempo se definieron de manera muy acertada por FEDERICO DE CASTRO como el oxígeno que respiran las normas. Con esta expresión sintetizaba la idea fundamental de estos principios cuya esencia consiste precisamente en que al aplicar cualquier norma siempre hay que tenerlos en cuenta. Por consiguiente, aunque la norma permita a la Administración varios criterios posibles de aplicación, la Administración no es completamente libre a la hora de seleccionar uno de esos criterios posibles pues debe respetar esos principios, de lo contrario se puede caer en una arbitrariedad. En concreto son de gran importancia para el Derecho administrativo los tres principios siguientes (los cuales vamos a estudiar con más detalle más abajo):

A) el de no discriminación: Siguiendo con el ejemplo del baremo, si dos candidatos aportan un certificado exactamente igual (institución que lo expide, nº de horas recibidas, contenido formativo, calificación obtenida) que acredita haber hecho un determinado curso de formación (para cuya valoración el baremo permite dar de 0 a 4 puntos), la discrecionalidad no ampara que a un candidato se le den 2 puntos y a otro 4 pues es una manifiesta arbitrariedad ya que al tener los dos el mismo mérito se les trata de forma diferente sin causa justificada.

B) el de proporcionalidad, que exige que no se dicten actos desproporcionados, pues es otra forma de actuación arbitraria que viola el principio de justicia contenido en el art.1,1 de la CE. Por ejemplo, al valorar las publicaciones el candidato A acredita haber escrito 10 libros y 40 artículos de revista, muchos de ellos publicados en prestigiosas editoriales nacionales y extranjeras , siendo premiado por ello en varias Universidades extranjeras de reconocido prestigio internacional; el candidato B acredita sólo haber publicado una recensión (publicación que tiene escaso valor científico pues es un mero resumen crítico y algo comentado de una publicación que ha hecho otra persona) de 3 hojas de un libro. El baremo prevé que las publicaciones se pueden valorar de 0 a 6 puntos. El candidato A recibe 0,25 puntos y el B recibe 6 puntos, se trata manifiestamente de una desproporcionalidad en la valoración de los méritos de cada candidato.

C) el de confianza legítima, que exige a la Administración mantener pro futuro el criterio que aplica y sólo cambiarlo si motiva la causa que justifica ese cambio. Se trata de un tema conectado con otras cuestiones que también vamos a estudiar más abajo: precedente administrativo y teoría de los actos propios. Por ejemplo, siguiendo con el ejemplo de la aplicación del baremo de méritos, si en el pasado se han valorado las becas del Ministerio de Educación (dada su larga duración y la objetividad en su asignación) con la máxima puntuación, si en adelante se piensa valorar de forma distinta hay que justificar la razón de ese cambio para evitar que se cometa una arbitrariedad (normalmente, porque ese cambio obedezca al deseo de perjudicar a un candidato concreto que tiene ese mérito y que en este caso no conviene valorar con la máxima calificación)